一、商業秘密的含義

我國的《反不正當競爭法》和《刑法》均規定了商業秘密的含義，規定商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

由此可見，商業秘密具有兩大特性1、秘密性。應當包括“不為公眾所知悉”和“權利人采取保密措施”二部分。關于“不為公眾所知悉”，理解也不盡相同。有的學者將其稱為商業秘密的秘密性、獨創性或新穎性。也有學者稱包含新穎性和秘密性。所謂不為公眾所知悉，是指能構成商業秘密的信息還不為某一行業或準備涉足某一行業的人所知悉，這即應當指多數學者所謂的秘密性。但是我們需要探討的是，商業秘密并不具備其他諸如專利權、商標權等知識產權的排他性，即權利一告取得，即成為一種公知技術，他人未經授權使用即為侵權。而商業秘密則不然，由于某種商業秘密權利人是保密的，其他人通過自己的開發實驗，也取得了相同的信息，只要符合商業秘密的特征，也即構成了商業秘密。因此，所謂不為公眾所知悉，即該信息不能為某一行業或準備涉足某一行業的人通過正常、公開的渠道取得即可。秘密性的另一方面即是權利人采取了保密措施，與“不為公眾所知悉”是商業秘密秘密性的二個方面，是相輔相成的。權利人經過研究開發取得不為公眾所知悉的商業信息（技術信息和經營信息）后，只是具備了成為商業秘密的基礎，而權利人假如不采取保密措施，使其信息被他人通過有關途徑所掌握，則其商業信息已經不能稱為商業秘密。只要能夠反映出權利人為使其商業信息處于獨占狀態，已經采取了某種措施，能夠引起相關義務人的注意，使義務人清楚即可。正如國家工商行政管理局工商工字（1998）第109號“關于商業秘密構成要件的答復”中所解釋的：只要權利人提出了保密要求，其職工或與權利人有業務關系的他人又知道或應當知道權利人存在商業秘密，則此職工或他人就應當承擔保密義務，而權利人的保密措施就算是合理的。

2、價值性。所謂價值性，是指該信息能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或競爭優勢。不少的專家學者認為，作為商業秘密的構成要件中，除了秘密性、保密性、價值性以外，還應當包括實用性。理由是實用性是該信息能夠付諸實施，實用性是價值性的基礎，沒有實用性就沒有價值。但是即使有了實用性，如果沒有價值性，也不能構成商業秘密。因為實用與價值是一體的，只有實用，才有價值，而有價值則必然要是實用的。因此，商業秘密的價值性本身已經包括了實用性，沒有必要單獨成為構成要件之一。需要指出的是，這里所指的價值性是指其具有經濟價值，不具有經濟價值而具有其他價值，如精神價值的信息，不構成商業秘密。另外，價值要具有客觀性，即必須在客觀上具有價值性，僅僅由所有人認為有價值而客觀上沒有價值的信息，不能構成商業秘密。商業秘密是使經營者取得競爭優勢的信息，與此無關的信息，即使由經營者作為秘密進行管理，也不是商業秘密。

二、侵權行為的歸責原則

侵權行為的歸責原則，是指在侵權行為或物件造成他人損害的情況下，應當根據何種規則和標準而使行為人承擔責任。一定的歸責原則決定著侵權行為的分類也決定著責任構成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則和方法、減輕責任的依據等。我國民事侵權法理論一般把歸責原則分為三大類：過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。其中過錯責任原則是適用于一般侵權行為的一項基本原則。在過錯責任原則中存在一種特殊形態的歸責原則，即過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則在司法實踐中的具體應用。這種歸責原則所確定的責任構成要件方面，以及過錯推定責任所具有的制裁、教育、預防、確定行為標準等功能方面，同過錯責任原則基本相同，但二者仍然存在一些不同之處。二者在舉證責任的分配上不同。過錯責任原則采取“誰主張誰舉證”的原則，因此由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。而在過錯推定原則下，舉證責任發生了倒置，提出主張的一方無需就行為人的過錯負舉證責任，相對方只有證明自己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由才可以免責。過錯的輕重對責任的影響不同。過錯責任原則將過錯區分為不同的程度，據此確定行為人責任的大小與輕重。在過錯推定的情況下，由于行為人的過錯是推定的，過錯本身具有一定的或然性，因而難以確定過錯的程度。

三、侵犯商業秘密的種類

侵犯商業秘密的行為主要包括以下幾種。

www.TT91.comw第一、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。盜竊，是指以非法占有為目的，秘密竊取權利人的商業秘密。利誘，是指以物質和非物質利益誘使掌握和了解權利人商業秘密的有關人員向其披露商業秘密，這是實踐中常見的一種方式。脅迫，是指以給商業秘密權利人或掌握了解商業秘密的有關人員造成損失相要挾，迫使其交出商業秘密的行為。

第二、披露、使用或者允許他人使用不正當手段獲取的權利人的商業秘密。這是行為人侵犯商業秘密這一非法行為的繼續。是對商業秘密的進一步侵犯。披露，是指行為人公開非法獲取商業秘密的行為，不論出于何種目的和動機，只要實現了公開的行為即可構成。使用，通常指行為人以獲取經濟利益為目的，將非法獲取的商業秘密直接用于生產、經營之中的行為。允許他人使用，指行為人將非法獲取的商業秘密提供和轉讓給他人使用。

第三、違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。這一種侵權行為是以行為人和權利人之間有保守商業秘密的權利義務關系為前提的。雖然行為人因合法方式獲得和掌握了權利人的商業秘密，但應嚴格地履行保密義務。如果是行為人違反保密義務，將其掌握的商業秘密予以披露、使用或者允許他人使用，顯然屬于一種嚴重的不正當競爭行為。如商業秘密權利人的內部人員、調離人員、離退休人員為了獲取較高的報酬和額外的報酬，將權利人的商業秘密有償地提供他人。

第四、第三人明知或應知他人以不正當手段侵犯了權利人的商業秘密，而予以獲取、使用或者披露該商業秘密的，也視為侵犯商業秘密。所謂第三人，指直接獲取權利人商業秘密的行為人以外的其他人，明知是對向其傳授商業秘密的人具有獲取商業秘密的非法行為的確切性認識，應知是一種主觀上的預見性。只要將行為人明知或應知他人以不正當手段侵犯了權利人的商業秘密而對該商業秘密予以獲取、使用或披露的，盡管具有間接性質仍構成對商業秘密的侵犯。

四、侵犯商業秘密的歸責原則

侵權行為法的歸責原則，是指在行為人的行為或物件致他人損害的情況下，根據何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任。目前，學界關于包括商業秘密在內的知識產權，應以何種歸責原則為基礎，還存在以適用過錯責任原則還是適用無過錯責任原則，而以過錯責任原則為補充的不同觀點。從以上幾種行為的性質來看，行為人均有故意或者過失的心里狀態，即行為人具有主觀過錯。從我國《反不正當競爭法》和《刑法》的規定來看，我國法律對侵犯商業秘密行為的規定采取的是范圍限制型規定，即只就上述法律規定的侵權行為追究法律責任。

我國法律對侵犯商業秘密行為責任認定中包含有對行為人主觀過錯的要求，即商業秘密侵權訴訟實行的是過錯責任原則。所謂過錯責任，是指以過錯作為歸責的構成要件和歸責的最終要件，同時，以過錯作為確定行為人責任范圍的重要依據。

商業秘密侵權適用過錯責任原則，第一、《中華人民共和國民法通則》第106條明確規定：公民、法人由于過錯侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。也就是說，只有法律有明文規定的情況下，才能承擔無過錯責任。而從目前的有關法律規定來看，并無有關包括商業秘密在內的知識產權侵權行為歸責適用無過錯責任原則的規定，那么，商業秘密侵權行為只能適用過錯責任原則。第二、從商業秘密本身來看，《反不正當競爭法》第十條、國家工商行政管理局《關于禁止侵權商業秘密行為的若干規定》第三條規定的侵犯商業秘密的情形都體現了當事人的故意或過失的主觀行為。第三人沒有故意和過失，獨立研制或以正當方式取得的商業秘密，如通過合法的參觀訪問、對技術擁有人制造、銷售的產品經拆卸、測繪、分析、實施反向工程等手段掌握該商業秘密后對該秘密進行使用、轉讓等行為，因為第三人沒有過錯，就不能認為其侵犯了權利人的商業秘密。

五、結束語

商業秘密侵權訴訟中并不存在舉證責任倒置的情形，因此也不存在適用過錯推定原則的情形，商業秘密侵權訴訟的歸責原則僅是過錯責任原則。商業秘密侵權訴訟的舉證責任問題是目前學術界探討的比較少的一個領域。舉證責任問題的研究以侵權責任的構成為源頭，而侵權責任的構成要件又由侵權行為的歸責原則所決定。因此研究商業秘密侵權行為的歸責原則對于確定原被告雙方的舉證責任等都具有重大意義。