醫療損害賠償責任的法律適用
作者：黃敏 發布時間：2007-09-18 瀏覽次數：1557
內容提要：人從出生到死亡，都會與醫療發生聯系。隨著社會的發展，人權意識的高漲，人們對醫療服務的要求日益提高，因此，醫療糾紛也日益增多，醫患矛盾日漸突出、尖銳。各地法院受理的醫療損害賠償糾紛案件普遍呈上升趨勢，該類案件已成為社會公眾普遍關注的熱點問題之一，也一直是民事審判工作中的難點。究其原因，一方面是法制本身的局限性和我國在此方面立法的不完善；另一方面是醫療活動的特殊性和此類案件的審理涉及醫學技術專門性問題。隨著國務院制定的《醫療事故處理條例》和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》頒布實施，此類案件的處理有了較為明確的法律依據，但也帶來了諸多的疑難和困惑。如：醫療損害和醫療事故如何正確界定，醫療損害賠償的舉證責任及鑒定，能否適用消法進行懲罰性賠償等。上述理論的厘清，有助于案件的正確的處理。本文擬從法理的視角，運用規范和實證相結合的方法逐一分析，期盼對審判實踐有所裨益。
關鍵詞：醫療損害 鑒定 強制保險
一、 醫療損害賠償的概述
（一）醫療損害賠償的概念
本文中使用的醫療損害是指因醫療行為對患者所造成的人身傷亡、財產損失、肉體疼痛和精神痛苦以及對患者隱私權和名譽權的侵害，是醫療行為所引起的對患者方不利的后果和事實。在這一意義上講，類似于醫療事故，它并不等于醫療損害賠償，也不是必然導致醫療損害賠償的發生。只有當醫方具有主觀過錯(包括故意和過失)，且損害行為與損害后果之間有因果關系時，才具備賠償條件，成立醫療損害賠償。因此，醫療損害賠償是指醫療機構及其工作人員在醫療過程中因其故意或主觀上的過失導致患者及其相關人員在生命、健康、財產或精神等方面發生損害后果，而產生的承擔民事賠償的責任狀態。
（二）醫療損害賠償案件審理中存在的問題
第一，糾紛表現形式多樣，涉訴案由種類繁多。同一案件一審和二審的案由不一；同類案件案由多樣，在江蘇省高院抽查的100件案件中，卻出現人身損害賠償、醫療賠償、醫療事故賠償、醫療意外死亡糾紛、醫療事故損害賠償、醫療糾紛、醫療引起的人身損害賠償、醫療損害賠償、醫療服務合同、醫療合同糾紛10個案由。1
第二，雙方當事人矛盾突出，化解醫患矛盾難度較大。當今社會環境下，醫患關系日益惡化，相互信任的基礎關系行將崩潰，且醫療糾紛往往會發生患者傷亡事件，患者因自身掌握技術、信息的能力欠缺，缺失正常對話、質詢的話語權和對通過正常途徑解決糾紛的信心，情緒容易激動，矛盾易于激化，由此引發的圍攻醫院、傷害醫生的惡性事件時見報端。
第三，案件事實復雜，專業性強，鑒定結論往往難以采信。醫療糾紛案件涉及專業的醫學技術問題，且大部分證據系由醫院在事后單方作成，患者也無法提供證人證言予以反駁，案件中的間接證據很少。因此，此類案件不同于一般的民事案件，法官難以依據一般社會經驗大膽推定。另外法官不懂醫學，對醫療行為是否構成醫療事故以及有無過錯的事實認定主要依賴于鑒定結論，而現有鑒定體制下鑒定結論的公信度普遍不高。
第四，適用法律不盡統一。有的法院參照《醫療事故處理條例》，有的法院直接適用《民法通則》。執法尺度的不一，造成一樣的案件不一樣的處理結果，損害司法權威。
二、醫療損害賠償的事實發現
（一）醫療損害賠償的請求權主體和義務主體的確定
1、請求權主體的確定
（1）患者死亡場合損害賠償請求權的主體。
在患者死亡的情況下，其近親屬可以作為原告提起訴訟。近親屬的范圍按照繼承順序來確定，同一順序繼承人具有同等的權利。
（2）患者傷殘場合下請求權主體。
在患者傷殘情形下，患者具有當然的請求權。那么，患者的近親屬有無請求權呢？筆者認為: 如果斟酌近親屬所蒙受的痛苦，給本人充足的慰撫金，結果將是完美的，且有助于訴訟的簡明。故在患者一般損害場合，近親屬不再作為原告訴訟。
（3）胎兒的損害賠償請求權
各國民法規定，自然人的權利能力因出生而取得，則出生之前的胎兒自不享有權利能力，不能成為民事權利主體。筆者認為，考慮到胎兒的傷害在胎兒的階段在醫學上還不能明確的情形，就有必要承認胎兒的損害賠償請求權。這樣，就使胎兒出生后有因加害行為所引起的殘疾時，就可以對加害人行使損害賠償請求權。
（二）被告的主體資格問題。
1、醫療單位雖然具有醫療機構執業許可證，但不具有法人資格的，如何確定被告。為保證行為與責任的統一，有效防止醫療損害的發生，應以醫療單位和其上級的開辦單位為共同被告。
2、對于不具有法人資格的個體、私營、合作診所，應當由醫療機構執業許可證或醫生執業資格證上載明的單位或個人為被告
3、對于患者在不同的醫療機構接受過治療，不知道是哪一個醫療機構的醫療行為造成的醫療損害，賠償權利人可以起訴全部的醫療機構，此時列各醫療機構為共同被告。但有的情況賠償權利人只起訴了部分醫療機構，未起訴全部醫療機構，法庭應當行使釋明權，向原告釋明有關需追加被告的情況，如果經過法庭釋明后．原告仍不愿申請追加被告．可視為原告放棄對其他醫療機構的賠償請求。
4、在交通事故和治療行為混合過錯的情況下，應將責任人列為共同被告。
5、在當前還普遍存在一些層次比較低的醫療單位為了抬高單位形象，提高醫療水平，往往邀請其他醫院的一些有名望的醫師來為病人診治。此時應以邀請單位為被告。
6、在經濟利益的驅使下，一些醫師往往憑借其在醫院工作的便利，利用患者對其的信往，打著醫療機構名義在醫院外開設病房進行醫療行為，醫療機構并不知情也未收取費用的，原則上列醫師個人為被告，由該醫師個人對醫療行為中的損害后果承擔責任。但有的情況下患方有理由相信該醫療行為是醫療機構的行為。比如該醫師出具給患者的醫療費票據上蓋有醫療機構的印章，此時應列醫療機構為被告，只要醫療機構沒有證據證明該印章是偽造的，就推定該醫療行為仍然是醫療機構的行為，責任由醫療機構承擔。
(二)舉證責任分配之辨析
1、舉證責任分配的含義及形式
舉證責任的分配是指按照一定的標準，將事實真偽不明的風險，在雙方當事人之間進行分配。它的核心問題是應當按照什么樣的標準來分配才既符合公平、正義的要求，又使訴訟較為迅速的完成。在我國，舉證責任分配的一般原則是“誰主張，誰舉證” 。
法律規定不可能窮盡紛繁世界中的各種案件，事務的發展總有一些不符合一般規律的特殊情況。我國法律根據當前的社會狀況，著眼于平衡社會各種主體的訴訟利益，維護法律的最高價值，在舉證責任分配的一般規則之外，規定了舉證責任倒置，作為一般原則的例外和補充。
2、實踐中如何把握舉證責任的分配醫療糾紛案件千差萬別、絕少雷同，同一案件中雙方主張的過錯和因果關系也往往并非唯一，舉證責任的分配并非十分明確，而是呈多樣化，具有靈活性。實務中，我們應注意法官認知能力在醫療糾紛案件中的應用。司法認知又稱審判上的知悉，是世界上許多國家證據法上所普遍適用的就某些特定的待證事實由法官直接加以確認，從而免除當事人證明責任的一種訴訟模式，屬于一種特殊的審判上的查明方式2。目前，有關國家和地區對于法官司法認知的范疇有不斷擴大的趨勢，體現了對法官裁量權的擴大，強化了職業技能，有助于節省訴訟成本，提高訴訟效率3。尤其對于標的小、爭議焦點集中的案件，法院在審理這類案件時，可以適當擴大司法認知范圍，不必完全依賴于醫療事故鑒定。也就是說，法官完全可以通過參閱醫療權威方面的論著和資料，對于一些醫學常識性的問題進行判斷，從而減輕和免除了當事人部分的證明責任，體現出司法公正的價值理念。
（三）醫療損害賠償的鑒定
醫療損害賠償的舉證責任常常需要通過鑒定才能完成，鑒定就成了醫療損害賠償案件中的核心環節。就目前而言，鑒定在鑒定體制、鑒定結論等方面存在諸多問題。醫醫相互現象越來越嚴重，讓法官最為頭痛的是，鑒定結論越來越模糊不清，面對著一份似似而非的鑒定結論，對于醫療并不精通的法官往往難于下判。目前我們要從審判觀念上正確認識醫與法的關系，慎重處理下列問題：
1、合理確定進行鑒定的案件范圍。
下列案件不需再委托鑒定，可以直接推定醫方具有過錯：（1）醫療行為明顯違反法律、行政法規、部門規章和診療護理規范常規或者根據生活常理可以判斷的事實，法官完全不必、也不能要求當事人去作醫療事故鑒定，而應當根據日常生活經驗法則直接推定醫方的過錯；（2）偽造、隱匿、銷毀病歷資料的；（3）涂改、違反規定修改病歷資料，導致不能作出鑒定結論的；（4）未盡到必要的告知、說明義務的，但為安慰或者鼓勵患者而作出不符合實際病情的陳述的除外；（5）違反職業道德，對急、重、危病人拒絕搶救而貽誤救治的。對需要委托鑒定的當事人不申請鑒定的，可以采用咨詢專家、采取積極措施促使當事人申請鑒定。如雙方當事人均拒不申請鑒定，人民法院不需以職權委托鑒定，可以按照舉證責任的分配，直接判決負有舉證義務的一方當事人敗訴。
2、如何處理醫療事故技術鑒定和醫療過錯鑒定兩類鑒定的關系。依據
3、從嚴把握重新鑒定條件，避免出現多個鑒定、重復鑒定。
重復鑒定往往會出現多個鑒定結論相互矛盾的情況，給法官的判斷帶來了困難。所以，重新鑒定問題應當從嚴把握其條件，在司法解釋施行之后，具備下列條件才能重新啟動鑒定程序：
第一、鑒定機構或鑒定人員不具備相關資格的。
第二、鑒定程序嚴重違法的。鑒定程序違法包括鑒定程序啟動違法和鑒定程序本身違法。
第三、鑒定結論依據明顯不足。4需要注意“明顯”兩個字，強調的是依據不足的程度問題。所謂明顯依據不足，是指即使一般人、不具備專業知識的人，在看待鑒定結論的時候，也會發現它在邏輯上的前后矛盾之處，或者說只要稍微具備一點相關專業常識的人就會看出它是違背常理的鑒定結論。
如果鑒定結論主要內容沒有問題，但存在一些一般性的問題或者是缺陷，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。
4、多個鑒定結論相互矛盾，如何進行采信？
辦法之一，請鑒定人出庭質證，相互對質，回答對方的發問，并論證各自結論的科學依據。
辦法之二，專家輔助人出庭協助當事人對鑒定結論進行質證。
三、醫療損害賠償的法律適用
（一）《醫療事故處理條例》和《民法通則》的具體適用
依據最高院《通知》第一條規定，條例實施后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。有人據此認為，構成醫療事故的適用《條例》賠償，不夠成醫療事故的適用《民法通則》賠償。造成了實踐中的法律適用二元理論，也實際上造成了醫療事故賠償數額低，醫療過錯賠償數額高，患者不愿意做醫療事故鑒定的怪圈。有損害即有救濟，有過錯即應賠償，責任和賠償相對應已經成為審判的原則。二元理論造成了審判原則的混亂，也極大的影響了司法權威。審判實踐中急需厘清《條例》和《民法通則》的關系。
（二）能否適用《消費者權益保護法》
患者是否屬于消費者、醫患糾紛能否適用《消法》在理論上爭論頗多。醫療機構承擔著救死扶傷的社會責任，而且醫療行為具有高風險性和一定的探知性，為了最廣大人們群眾的利益，國家要給與一定的保護，故對純粹的醫療行為不能適用《消法》進行懲罰性賠償。但這并不能允許醫療機構進行欺詐，不能成為進行違法活動的保護傘。故對于醫療機構于醫療行為無直接因果關系的欺詐行為應使用《消法》進行賠償。混淆了其界限，將會出現“適用法律不當”的情況，嚴格《消費者權益保護法》適用范圍，對依法維護醫患雙方權益，確保社會的公平正義都具有十分重要的意義。
四、醫療損害賠償的立法建議
（一）現行醫療損害賠償的立法現狀。
醫療損害賠償糾紛是近幾十年在世界各國呈日益增長趨勢的新的利益沖突和新的糾紛類型，在我國，近年來，醫療損害賠償案件數量急劇增加，醫患糾紛矛盾在加劇。砍殺醫生，棺材抬到醫院鬧事時有發生。一方面老百姓反映醫療官司難打，另一方面醫生、醫院怨聲載道，認為醫療服務本來就是一種高風險的職業，在醫療方面有許多未知領域需要探知，法院對他們要求太嚴，控制太死，束縛了他們的手腳。醫療糾紛專業性強，案件疑難復雜。審理醫療糾紛案件缺乏程序和實體法的依據，審判力量薄弱。隨著2002年《醫療事故處理條例》的出臺，確立了我國現行醫療事故民事賠償爭議解決方式的三種途徑：一是當事人雙方協商解決；二是當事人雙方不愿意協商解決或協商解決不成功的，當事人雙方可以向衛生行政部門提出行政調解；三是可以直接向人民法院提起民事訴訟。《醫療事故處理條例》與《醫療事故處理辦法》在解決醫療事故糾紛方式相比：一是增加了當事人協商解決糾紛的方式；二是將衛生行政處理的補償改為衛生行政居間調解的民事賠償；三是將訴訟解決方式明確為民事訴訟，這一方面表明了《條例》的巨大進步，但另一方面也反映出現行解決方式途徑仍然存有缺陷，同時《條例》僅為行政法規，其中關于醫療事故鑒定的程序有違公正性，保障患者復制病歷、封存檔案等權利缺乏可操作性，賠償標準方面也較低，明顯體現部門保護主義色彩，這一切均呼吁加快醫療損害賠償案件的立法步伐。
（二）醫療損害賠償的立法思考
1、確立多層次賠償原則
《條例》在醫療損害賠償中越來越被動，在醫療損害賠償法中要想改變這種被動的局面，必須確立多層次賠償原則。采用賠償范圍包括人身、財產和精神損害，賠償額度根據不同的醫療行為和單位的不同性質所致損害，分別適用全面賠償原則、限額賠償原則、懲罰性賠償原則和衡平性賠償原則。
2、建立醫療損害賠償糾紛的強制保險制度。
為了維護受害人的利益和分擔轉移危險損失，保險制度已為各國廣泛采納。目前，國外醫療事故的賠償都是依靠醫療保險來實現的。為了保護醫生對社會提供服務，保險公司為其提供職業責任險，在對保險期內發生的且在規定期內提出索賠的因過失造成的事故，由保險公司賠償。筆者認為，我國設立醫療事故責任保險是很必要的：首先，立法中應確立民事賠償制度和強制保險制相結合原則。應根據醫療事故的等級分別制定統一的賠償標準。在賠償基礎上，確立法定保險制度；其次，明確賠償責任范圍，需既充分保護受害人的合法權益，又不至于因高額賠償而影響醫療及保險事業的發展；再次，明確賠償責任的責任主體，根據風險共擔原則，分散醫療事故的賠償責任，主要責任者（醫生、護士）應承擔部分賠償責任，該賠償部分可以保險人先期支付后取得代位追償權，這樣既可以充分救濟受害人，也可以加強醫務工作人員的責任心，促使其謹慎從醫。目前，在我國開展醫療責任保險的法律環境很不理想，必要的相關實體和程序法亟待完善，在這種條件下，建立醫療保險制度的關鍵在于醫療保險金的落實。筆者認為，第一部分就是醫療機構從自己的收入中拿出適當的比例作為醫療保險金。第二部分，就是在每年政府對財政撥款中專列項作為醫療責任專項保險金。第三部分，本著患者自愿原則，在醫院的門診或住院費中適當增收一定的比例作為保險金。6建立醫療事故強制保險制度，可以最大限度的保護患者和醫生的合法權益。
3、建立多元糾紛解決機制。
醫療損害賠償的解決應有更多的途徑，除上文所說的協商解決、調解解決外，還應建立解決醫療糾紛的仲裁機制。探索和尋求醫療損害賠償糾紛高效低成本的醫療機制是現在社會追求的價值目標之一，采用仲裁方式解決醫療損害賠償糾紛，能夠最大限度的追求自由和公正。洛克曾說：“法律按其真正的含義而言，與其說是限制，還不如說是指導一個自由而有智慧之人去追求他的正當權益，法律的目的不是為了廢除、限制自由，而是保護和擴大自由。”7
民事訴訟的效益和民事訴訟的遲延是一對矛盾，人民普遍認識到的是：“訴訟的空洞無味只會無益的消磨時間的現實。”8在美國，人們常說：“遲來的正義是非正義的。”如果訴訟過于昂貴，或糾紛的解決需要太長的時間，而非正義也將由此持續下去，而仲裁方式所體下的靈活性和一裁終局等特點，大大節約了時間和提高了經濟效益，為當事人的正當性和經濟目標的實現提供了新的途徑。
4、建立以人民法院主導的新的醫療事故鑒定體系。
現行的以醫學會為主導的鑒定機制有些許弊端：一是衛生行政部門有護短的嫌疑；二是集體鑒定制不利于鑒定人員獨自承擔責任，影響鑒定的公正性。為改善這種現狀，應建立以人民法院為主導的鑒定體系。醫療事故鑒定應不再由衛生行政部門負責，而由法院負責。醫療事故鑒定人員不應局限于某一區域，應由法院在全國范圍內隨機選擇。有些疑難案例的鑒定人員甚至可以從國外選擇；鑒定的方法可以用通信也可以通過網上進行，但應匿名進行，醫療事故鑒定人員不應也無法知道所鑒定的事故發生在哪里或由誰導致；醫療事故的鑒定結論最后由法院確認。法院如果認為鑒定結論不準確或不可靠的，可以重新組織鑒定。醫療事故鑒定應符合客觀性原則，醫療事故鑒定人對所鑒定的結論要簽名負責，并承擔相當的法律責任。這種做可以使所謂“老子”判“兒子”的局面得到根本改善。
結語
綜上所述，保護受害人合法的民事權益與促進醫療技術的進步是一對矛盾。如何調整雙方的利益沖突，涉及在全社會分配公平與正義的問題，從大的方面講，這應當通過完善我國法律和相關制度的途徑解決。從具體的司法實踐看，人民法院依法妥善處理醫療糾紛案件，還有很多工作要做，還有很多方面需要進一步完善。本文只是對醫療損害賠償的概念、舉證責任的分配及司法認知、法律適用等部分問題進行剖析，并提出了解決的建議和設想。這些觀點是否正確，是否能夠指導審判工作，是否有利于權利保護和社會發展，還需要接受司法實踐的檢驗。
參考文獻：
1 江蘇省高院民一庭：《關于醫療損害賠償糾紛案件的調查報告》，《人民司法》2002年第10期。
2畢玉謙著《試論民事訴訟中的司法認知》，《中外法學》1999年第一期
3畢玉謙著《民事證據原理與實務研究》88－89頁，人民法院出版社，2003年1月
4 《民事裁判標準規范》，吳慶寶主編，人民法院出版社，第646頁
5 《民事審判指導與參考》，法律出版社，2005年第2期第131頁
6羅志堅：《醫療事故損害賠償的法律適用及建議》，《法律適用》，2004年，第1期
7英 洛克：《政府論》下編，葉啟芳、翟菊農譯，商務印書館1964年版
8日谷口安平：《程序的正義與訴訟（增補本）》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002版
