行政訴訟調解是指,行政訴訟程序中由人民法院審判組織主持,原告、被告遵循自愿和合法原則各自讓步而就訴訟標的達成協議,經人民法院認可后,使行政訴訟程序得以終結的訴訟活動。由于我國法律明確規定行政案件不適用調解,上述標準意義上的行政訴訟調解,在我國的審判實踐中被隱含在大量的行政訴訟撤訴案件之中。在司法實踐中,行政審判人員為解決行政爭議,實際上經常需要做協調工作,由于法律不允許以調解方式結案,法院只有在促使由當事人協商達成一致意見的前提下,由原告申請撤訴,最終裁定“準許撤訴”而結案。事實上,現有這種立法不允許行政訴訟調解而實際又在“調解”的做法,必是會產生諸多不利于社會的負面效應。筆者認為,與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具,不如在制度上對其進行規范,使其正當地發揮應有功能。

認可調解制度是國際行政訴訟的總體趨勢,我國如果引入該制度既是符合行政訴訟規律的現實表現,也是使我國行政訴訟規則與國際接軌的客觀需要。引入該制度,最重要的是解決其適用范圍。而對于該制度的適用范圍,筆者認為應當遵循有限適用原則。即行政訴訟中適用調解的范圍應當是有限的,不能將調解制度作為一項行政訴訟的基本原則,不能實行民事訴訟中那種完全調解制度,而應實行有限調解制度。調解范圍只能局限于被告的法定職權范圍之內,嚴格禁止超越被告法定職權進行訴訟調解。行政主體的行政職權是國家賦予它的以實現管理國家為目的的權力,是公權力,不允許任意處分,被告處分或放棄的權利應限定在法定范圍內。行政訴訟上的調解不能以放棄、犧牲國家的權利來換取息事寧人的目的。行政主體只有在不違背法律的禁止性規定,不損害國家、集體和他人利益的前提下才可適用調解解決糾紛。問題的關鍵在于,有限調解的限度在哪里。筆者認為,行政機關對行政事項具有處分權是行政訴訟可以進行調解的前提,所以我們所要排除的的是行政機關不具有處分權的調解事項。這首先應由法律作出概括式的規定。除此之外的事項應當均允許當事人進行調解。當然為了實踐操作的統一性,我們也可以采用一些列舉式規定對可適用的調解情形加以明確。列舉的標準以具體行政行為本身的情形為宜,具體包括:

第一是因行政機關行使自由裁量權引發的案件。一般地,根據行政行為受行政法規范的拘束程度,可將行政行為分為羈束行政行為與自由裁量行為,前者是指行政法律已經規定得非常具體,行政主體在處理行政事項作出裁斷時,只能因循規定,毫無裁量余地的行政行為。當因行政主體作出的羈束行政行為引發糾紛而被起訴至人民法院時,由于行政主體沒有裁量的余地,故不能與行政相對人在訴訟中通過協調解決行政爭議。行政機關行使自由裁量權的過程,也就是在保證行政行為合法性的前提下尋求合理性的過程。如果行政機關所作出的具體行政行為是基于自由裁量權作出,則法院可在自由裁量權范圍內進行調解。

第二是行政相對人起訴行政機關不履行法定職責案。行政機關不履行法定職責,通常表現為對相對人的申請不予受理、拒絕履行或延遲履行。在這類案件中,如果行政相對人的訴請事項確屬被訴行政機關的法定職責,其訴訟請求的實現、合法權益的保護有賴于行政機關及時作出行政行為。這類案件,法院可以通過調解促使行政機關認識到自身行為之不足,及時受理或履行,使相對人的合法權益得到及時有效的保護。

第三是因合意的行政行為引發的行政訴訟案件。合意的行政行為也稱雙方行政行為或多方行政行為,也即行政協議或行政合同。因該類行政行為引發的訴訟爭議,主要是行政主體與行政相對人在履行行政合同的過程中引發的爭議,行政相對人不服,向人民法院提起訴訟而致。因行政合同成立時即是行政主體與行政相對人經過協商后達成的協議,行政主體有權處分合同的標的。因此,在行政訴訟中,雙方仍然可以進行協商,通過調解的方式解決該行政訴訟爭議。

第四是因民事糾紛引發的行政訴訟案件。因民事糾紛引發的行政訴訟案件,是指行政主體依職權或應行政相對人的申請,就行政相對人之間的民事權益作出裁決,或對行政相對人的民事實體權利作出確認,或許可行政相對人為一定行為,或行政主體不履行保護人身權、財產權的法定職責,而被行政相對人或利害關系人起訴至人民法院所致。因該類行政爭議大多由民事權益糾紛所致,而民事權益糾紛完全可由民事主體即訴訟中的原告與第三人協調解決,行政主體可依據原告與第三人協調后的結果,作出變更、撤銷被訴行政行為規定,或由原告申請撤回起訴,最后達到解決行政訴訟爭議的目的。