代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人得請求以自己的名義代位行使債務人的權利的一種權利。我國《合同法》首次規定了債權人代位權制度，然而，《合同法》及其解釋的規定與傳統民法上的代位權制度有很大的不同。在代位權的行使上，是否承認以仲裁方式行使代位權的合法性，我國《民事訴訟法》和《仲裁法》規定不明確，理論和實踐上均有爭議。本文試從以下方面論證代位仲裁權的合法性及其行使方式。

一、代位權的性質和仲裁協議的相對性

代位權是法定權利，屬于債權的效力。代位權由法律直接規定無須當事人特別約定。債權一旦產生，法律就賦予債權人以代位權，該權利隨債權轉讓而轉讓，隨債權消滅而消滅，具有保全債權請求力的作用。代位權是以自己的名義行使他人的權利。債權人是以自己名義，為自己利益而行使代位權。然而，債權人行使的并非自己的權利，而是債務人對次債務人的權利；債權人本身對次債務人并無任何權利，只是代債務人行使債務人的權利。

有否定代位仲裁權的觀點認為，由于仲裁協議的相對性，債務人與次債務人訂立仲裁協議，只說明債務人本人和次債務人的仲裁意愿，而不能說明當時債權人也有仲裁的意愿，也不能表明次債務人愿意同債權人進行仲裁，并因此否定仲裁協議在債權人與次債務人之間的約束力和可執行性。關于這一問題，需要明確的是，債權人代位債務人行使仲裁請求權，其提交仲裁的爭議仍然是債務人與次債務人之間的債權債務爭議，爭議的范圍、爭議的本質和爭議的內容都沒有變。債權人所行使的權利是代位權，所行使的權利原本是債務人的，受制于債權人對債務人的債權和債務人與次債務人之間債權債務關系；債權人在代位仲裁請求中所提出的權利主張和所承擔的舉證責任，同債務人行使仲裁請求權基本上同出一轍。與同債務人之間進行仲裁相比，次債務人所面對的代位權仲裁請求，并不因為債權人行使了代位權而發生實質變化，也不會對次債務人的權利有任何實質影響。

二、代位權的制度價值

代位權作為債的保全制度的一種，打破了債的相對性原則，擴張了債權人的權利，確認了債權可以產生對第三人的效力，增加了債務人的責任財產數額，從而增大了債權人受償的可能性，保障了債權的實現，有效減少了由于債權的相對性和平等性帶來的實現風險。法律確立了債權人在法院代位行使債務人到期債權的地位，那么，為了保護債權人的同一價值取向，法律為何不可以或者不應該確立債權人在仲裁庭或仲裁機構代位行使債務人到期債權的地位呢？如果債務人與次債務人之間就債權債務爭議的解決訂立有仲裁協議，債務人原本具有的請求權是仲裁請求權，而不是法院訴訟權，那么，如果法律不確立或不認可債權人代位債務人在仲裁機構提起代位權仲裁請求的合法地位，卻要求或迫使債權人到法院提起代位權訴訟，并不合理。同時，由于債務人和次債務人之間有仲裁協議，法院對于債權人的代位訴訟請求可能予以駁回，這樣，更不利于債權人債權的保全。

三、代位權的構成要件

代位權雖然于債權成立時即產生，但其仍是一種可能權，只有在法定情形下才能行使，因此行使代位權應當具備一定條件。

1、債權人對債務人的債權合法。債權人對債務人享有的債權必須是依法成立的，為法律承認并保護的，是合法的。否則，若債權不成立、被撤銷、無效或被解除，則債權人就原債權不享有代位權。

2、債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。這是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或仲裁方法向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債務，致使債權人的到期債權未能實現。至于原因如何可以不予考慮，對此法律亦未要求債權人就此承擔舉證責任。當然，債務人雖怠于行使到期債權，但對于債權人的債權并無影響時，債權人亦無代位權。例如，債務人的財產足以充分清償其債務，債權人只須訴請人民法院強制執行即可獲得滿足，此時債權人則無行使代位權之必要。

3、債權人的債權已到期。債務人對次債務人的債權須為到期債權，債務人已陷于遲延，怠于行使其權利，而其財產狀況又足以對債權人的債權造成損害，此時債權人代位權的行使才是有條件的。因此，實踐中債務人對次債務人已發生效力的債權，在次債務人遲延履行以前，債權人無權行使代位權。

4、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。債務人對次債務人的權利，為債權人代位權的標的，這種權利可能是財產權利，也可能是訴訟等方面的權利，但是專屬于債務人的權利不能代位行使，例如基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。實踐中，不得扣押的財產及非財產性的權利，債權人亦不得代位行使。由于代位權行使要件明確規定了債權必須是非專屬性的，因此，不會存在由于債務人的債權的人身性而導致仲裁協議無效的情形。由于仲裁條款的存在與生效并不是以當事人之間存在人身信任關系為必要條件, 次債務人不能以此理由拒絕接受仲裁條款在他和債權人之間生效。

四、債權人代位權的行使方式：從法院裁判請求權和仲裁請求權的關系看

國外立法中對代位權的行使規定了裁判和直接行使兩種方式。從我國合同法的有關規定看，代位權的行使方式或途徑是以債權人自己的名義向人民法院提起訴訟。至于是否可以向仲裁機構以自己的名義代位行使債務人的到期債權，則沒有明確規定，不過，該法律也沒有排除在仲裁機構提起代位權仲裁請求的可能。

訴，是指按照民事訴訟程序向法院對一定的人提出權益主張，并要求法院予以解決和保護的請求，訴的基本特征有三個方面：其一，提出這種請求的一方，是自己的權益受到侵犯的和與他人發生爭議的個人或法人；其二，該權益的爭議應當適用民事訴訟程序解決；其三，請求的目的，是為了使法院通過審判，保護受到侵犯和發生爭議的權益。 訴權則是指向法院對一定的人提出訴這種請求的權利。訴權可分為程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。前者又叫起訴權，是請求法院對權益的爭議進行審判的一種權利。后者是提請法院運用審判這一特殊手段，強制實現權益請求，要求明確被告的義務和強制履行其義務的權利。

在提起仲裁時，當事人則要按照仲裁程序向仲裁機構或仲裁庭對特定的人提出權益主張，并要求仲裁機構或仲裁庭予以解決和保護。仲裁的性質雖具有民間性，但其“準司法性”是客觀存在的。申請人向仲裁機構或仲裁庭提出仲裁請求，其實質與原告向法院提起訴訟沒有區別，都是針對對方當事人主張權益，都是要求有權審理案件的機構就所主張的權益做出有約束力的決定，以實現所主張的權益。仲裁請求的提起也具有訴的三個基本特征。在許多國家，關于仲裁程序的法律規定都被納入民事訴訟法典或民事訴訟法中，是民事訴訟法的組成部分。 把提起仲裁視作民事“訴訟”的一種方式，看來并無不妥，只不過仲裁具有民間性或私人性，而不象法院訴訟具有國家性或公共性。

五．代位權行使的效力

代位權之行使涉及債權人、債務人及次債務人三方當事人，因此其必然會產生下列三方面的效力：

1．對債務人的效力。債權人之所以行使代位權，緣于債務人有危機債權人的利益的、怠于行使其權利的消極行為，所以，代位權行使的后果，應當完全歸屬于債務人，由此增加債務人的財產，而為債權人債權的擔保。司法實踐中，應當注意一旦人民法院通過裁判允許債權人行使代位權，則債務人對其被債權人代位行使的權利的處分權即應受到限制，同時也不得妨礙債權人行使代位權，以充分發揮代位權之保全作用。另外，債務人對行使代位權的效果仍然怠于受領的，債權人可以代位受領。

2．對債權人的效力。代位權行使之目的在于增加債務人的償債能力，為債務人的全體債權人提供共同擔保，因此，債權人雖然以自己的名義行使代位權，但是，只能要求次債務人向債務人履行債務，所以，其債權就代位權行使結果也無優先受償權。另外，債權人就行使代位權所支出的費用，可以請求債務人償還。

3．對次債務人的效力。代位權之行使究其實質是債權人代債務人之地位行使其權利，就次債務人而言，無論債權是由債務人行使，還是由債權人代位行使，就其法律地位及利益均無影響，因此，次債務人對債務人所享有的一切抗辯，均可以向債權人主張。