論文提要：法庭乃定紛止爭之場所,良好的法庭秩序是法院順利進行司法審判,解決社會紛爭的必要保障。而在司法實踐中，訴訟參與人或旁聽人員在庭審中不遵守法庭紀律，擾亂法庭秩序并不鮮見，對此該適用強制措施而未予適用、不必適用而隨意適用、該適用而不當適用的情形也并不鮮見。在“擾亂”法庭秩序的人中，有這么一群“常客”，他們便是近年來中國社會涌現(xiàn)出的所謂的“死磕派”律師，他們通過庭上抗議、微博直播、行為藝術(shù)、給法院送紅薯、絕食等方式同司法機關(guān)進行死磕，不僅在律師江湖中掀起了不小波瀾，也在更大的話題域中產(chǎn)生死磕派律師“到底是磕出法治中國，還是磕壞中國法治”的爭論。法官與律師的關(guān)系處理不當，不僅有損法律的尊嚴，司法的權(quán)威，甚者還會加劇行為人與法官、法院的沖突，造成不良的社會后果。本文在進行大量案例分析的基礎上，希冀厘清“死磕派”律師發(fā)展進程，并通過對現(xiàn)行法律中對擾亂法庭秩序行為的規(guī)制，來探索法官與律師的和諧相處之道。

　　一、“死磕派”律師發(fā)展進程

　　（一）“死磕”現(xiàn)象的出現(xiàn)

　　[案例一]2011年6月，北海市中級法院在開庭審理一起故意殺人案時。法庭上，4被告全部當庭翻供，只承認與被害人發(fā)生沖突的，推翻原供述中將被害人毆打致死、并拋尸入海的情節(jié)，且多人指出警方審訊時存在刑訊逼供，是屈打成招并被迫在詢問筆錄上（1）簽字。庭審結(jié)束后，檢方認為3名證人的證言明顯與查明的事實不符，有作偽證嫌疑，提出延期審理案件，并對案件進行補充偵查。后北海市公安局以涉嫌妨害作證將楊在新、楊忠漢、羅思方、梁武誠4名辯護人刑拘。此事隨后在全國律師界引發(fā)巨大震動，遲夙生、陳光武、許蘭亭、楊學林等二十多位律師組建“北海律師團”，赴北海提供法律援助。遲夙生在援助過程中，說了一句：“得死磕”。“死磕”初次被提出。

　　[案例二]2012年初，貴陽發(fā)生“黎慶洪案”，總共有50多名被告，涉及27個罪名。最終有本地和外來律師共88人出庭辯護，庭審前后持續(xù)了40多天。“黎慶洪案”在貴陽第一次開庭時，辯護律師提出公訴人身份不合法，要求回避，不讓他們宣讀起訴書，公訴人一開口，就有律師反對，僵持之下，一個上午過去了，公訴人連起訴書也沒有念成。第二天，審判長一開始就宣布駁回前一天的回避申請，律師們立即提出抗議，要求復議，但是審判長不予理會，徑直讓公訴人宣讀起訴書。一些律師按捺不住，紛紛站起來抗議，最終審判長命令法警將伍雷、劉志強和楊名跨3位律師驅(qū)逐出法庭，并訓誡了多名律師。同是遲夙生說：“這個事情我看得堅決死磕。”“黎慶洪案”后，便出現(xiàn)了一個死磕律師的群體以及“死磕派”律師的概念。（2） [案例三]福建省“福清紀委爆炸案”主犯吳昌龍已被羈押了12年而未判，后嫌犯家屬要求將辯護人更換為楊金柱和李金星，法院不予準許。兩位律師多次聯(lián)系經(jīng)辦法官無果，開始死磕。2013年5月，楊金柱和李金星花8元錢買了5個紅薯，在高院門口穿著律師袍“散步”，引起注意后，被“請進”法院溝通，并在微博上“直播”溝通內(nèi)容，法官很快便同意二人為吳昌龍辯護。后福建高院判決吳昌龍犯罪事實不清、證據(jù)不足，被無罪釋放。

　　（二）“死磕”的形式

　　1.庭上抗議

　　死磕就是較真，較真要有目標，這個目標就是辦案機關(guān)的違法行為。要指出其違了什么法，就必須把法拿出來，指著上面白紙黑字的條文，才能使違法者理屈詞窮。所以，死磕派律師的公文包里基本上都裝著法律匯編，或者筆記本電腦，以便隨時拿出來跟人家拼法條。部分辦案人員在律師的申請和說理下會按照相關(guān)法律給你辦理，或者及時糾正了以前的錯誤做法。當然，也有辦案人員不認可律師的質(zhì)疑或者有其他的法律依據(jù)，因此并不會安律師的要求辦。

　　2.網(wǎng)絡披露

　　并不是所有辦案人員都會跟你拼法條的，因為他們明知自己違法了，拼法條是拼不過律師的。于是有的就直截了當：“甭跟我講法律”。而有的則干脆躲了或者關(guān)門大吉。面對這種情況，死磕派律師的應對措施就是立即發(fā)微博予以揭露，以求得輿論的同情和支持。揭露的結(jié)果是，有的辦案人員看到他的名字或者形象上了網(wǎng)絡，不愿意其違法丑聞繼續(xù)擴散，只得回到法律的軌道上來。即使他本人堅持不糾正，由于律師會隨時在網(wǎng)絡上直播，可能會使其上級部門如坐針氈，為了面子或為免節(jié)外生枝不利于其烏紗帽，也可能會指令下級糾正錯誤。

　　3.舉報投訴

　　現(xiàn)在，各部門都有所謂的電話，北海看守所的告示上還說投訴可以打110。于是，辯護律師們在該看守所不讓會見當事人時，數(shù)次撥打110進行投訴。有的死磕派律師針對法官肆意剝奪被告人及辯護人訴訟權(quán)利的行為，會直接在法庭上向出庭的公訴人提出控告，要求其履行法律監(jiān)督的職責。還有諸如向上級部門甚至于最高立法和司法機關(guān)、中共中央，以及中央派出的督查小組，進行舉報，也是經(jīng)常的選項。

　　4.行為藝術(shù)

　　同是楊金柱和伍雷，在福建省高院送完紅薯后，又轉(zhuǎn)戰(zhàn)廣西繼續(xù)上演行為藝術(shù)。其二人在北海市銀海區(qū)法院共同為一個職務犯罪被告人辯護，兩位律師因抗議自己的發(fā)問多次被審判長打斷，而被以“擾亂法庭秩序”驅(qū)逐出法庭，并被解除辯護權(quán)。楊金柱認為律師辯護權(quán)被法院非法剝奪，因此要求院方出面溝通，否則以絕食進行抗議。此后，一張楊金柱獨自一人坐在法院雄偉大樓前絕食的頗有悲情意味的照片迅速在微博上傳播，吸引了大量關(guān)注。不少律師開始前往北海聲援，最終法院宣布恢復兩位律師的辯護權(quán)。

　　(三)死磕派律師的法治作用

　　1.積極影響：從某種意義上講，死磕式辯護對于在我國的刑事辯護領域，甚至于刑事訴訟領域，都產(chǎn)生了不小的沖擊。它對于督促司法機關(guān)嚴格實施法律，依法保障當事人的訴訟權(quán)利，具有明顯的推動作用。同時，越來越擴大的死磕派律師群體，使民眾對我國刑辯律師的作用有了新的認識，使傳統(tǒng)的刑辯走過場、勾兌才管用的觀念發(fā)生改變。年輕律師也從初入行業(yè)的迷茫得到了啟迪：真辯、敢辯，是刑辯律師的首選。死磕派律師群體的出現(xiàn)，給暮氣沉沉的中國律師界帶來了一股清新之氣，其對于律師界樹立正能量，是起了推動作用的。

　　而對于公、檢、法部門，律師的死磕在客觀上也起了一定的倒逼作用，逼其在案件的偵查、審查起訴和審判過程中，嚴格把關(guān)，以免被死磕派律師抓住把柄，造成案件久審不決，或者對辦案機關(guān)以及辦案的警察、檢察官和法官個人產(chǎn)生不良社會影響，也使案件更能經(jīng)得起法律和民眾的檢驗。

　　2.消極影響：死磕派律師中比較年輕的王興律師并不贊成使用“死磕派”這樣的說法，“往往因為概念界定不清，導致誤會和矛盾”。但這種擔心已經(jīng)成為現(xiàn)實。不論是楊金柱被簡化的說法“不死磕的律師是騙子”，(3)還是楊學林的三分法，非死磕派律師好像被歸為道義上存在問題的群體。這引起不少律師的不滿。

　　王立峰律師用充滿諷刺的筆調(diào)寫了一篇《正常律師轉(zhuǎn)向死磕派律師之秘笈》，描繪了一幅從接案、會見、庭審一直到結(jié)案過程的死磕派規(guī)劃路線圖，言語間頗有指責死磕派律師喜歡炒作、煽情和不顧當事人利益的意味。黃云中律師則直指死磕派律師為撒嬌派，他批評死磕派沒有傳遞正能量，“置己身于體制對立面，以演藝手法娛樂社會。利欲之心高過公義之心，熱鬧之中對正常法制構(gòu)成破壞，也將律師業(yè)導向不歸之途，十分惡俗”。

　　死磕派律師受到非議不僅來自業(yè)界。頻繁發(fā)生的死磕案例也吸引了最高院高層的注意。在法庭上抗議、發(fā)微博、被逐出法庭……這些死磕表現(xiàn)被原最高院副院長張軍在一次法官培訓會上歸納成律師“鬧庭”，并要求法官加強庭審的掌控能力。

　　二、死磕的原因

　　為什么會在中國出現(xiàn)死磕派律師？當然不排除有一部律師為了沽名釣譽或謀取利益二進行死磕，但是我們更應該看到，我國執(zhí)法、司法領域不依法辦事的現(xiàn)象依然存在，死磕派的律師有他的苦衷，畢竟這條路并不是鬧著玩的，也不是誰都可以干的，風險也是很大的。死磕派律師壓力大，當事人壓力也很大，他們經(jīng)常面臨著更換律師的壓力。甚至有的案件，律師考慮參與，但當事人一聽是死磕派的律師，就不愿意讓他參與。有一些案件可能死磕了也沒有效果，甚至還有副作用。但肯定有不少案件，死磕是有效果的,否則，就不會有死磕派律師的市場。有的當事人會請死磕派的律師，就是因為這些案件很可能死磕才能有效，所以僅僅為了接案子也得死磕，更別說達到一個有效的辯護。

　　“死磕派”律師人群比較固定，涉及的案件也是比較特殊的，往往不是常規(guī)的案件，但也不是什么大案。一些高官犯罪沒有出現(xiàn)死磕的，但小河案等還有很多的涉黑案件等卻頻繁出現(xiàn)，因為很多案件中，法官問的問題比公訴人問的還狠，他站在了公訴人的前面，所以很多的律師就發(fā)現(xiàn)必須首先嗑倒法官，才能磕公訴人。律師如果不死磕，可能辯護沒有空間的，這時候律師必須把一個案件進行社會化的運作，讓全社會來討論評價，而不是簡單地讓這幾個法官來審判。通過社會化運作把案件上升為一個事件，通過這樣的方式施壓，達到辯護的效果。(4)

　　著名刑法學家陳興良教授覺得死磕派律師“不像律師”，但是“律師不像律師首先是因為法官不像法官”，他認為“不可否認死磕派律師以一種自我犧牲的方式推動法治進步”。從掀起業(yè)界漣漪到撬動中國法治進程，死磕派律師無論毀譽幾何，都將是中國法治史上的重要一筆。

　　三、現(xiàn)行法律對擾亂法庭秩序行為的規(guī)制

　　法庭乃定紛止爭之場所,良好的法庭秩序是法院順利進行司法審判,解決社會紛爭的必要保障，然而近年卻時不時傳出某地法庭出現(xiàn)混亂的消息。反觀“死磕派”律師的行為方式，如頂撞審判員、集體退庭、微博直播庭審多具有擾亂法庭秩序的嫌疑，那我國法律對擾亂法庭秩序行為是如何規(guī)制的？又如何認定？

　　（一）三大訴訟法對妨害庭審行為的強制措施

　　對于擾亂法庭秩序行為的法律規(guī)制，在我國的民事訴訟法、刑事訴訟法和行政訴訟法中（包括司法解釋）均有相應的規(guī)定，但并不統(tǒng)一。在民事訴訟法中，對于擾亂法庭程序行為的懲戒是包含在第十章對妨害民事訴的強制措施部分，刑事與行政訴訟法中對此并沒有像民事訴訟法那樣單獨給予歸類，而是分散包含在有關(guān)審判程序的章節(jié)中。從強制措施的具體內(nèi)容及方式來看，三部法律的規(guī)定也不盡一致，民事訴訟法規(guī)定有訓戒、責令退出法庭、罰款和拘留，同時規(guī)定對個人的罰款金額，為人民幣十萬元以下，對單位的罰款金額，為人民幣五萬元以上一百萬元以下，拘留的期限，為十五日以下。刑事訴訟法規(guī)定有警告、訓戒、強行帶出法庭、拘留和罰款，以及暫扣存儲介質(zhì)或者相關(guān)設備；同時規(guī)定罰款為一千元以下，拘留為十五日以下。行政訴訟法規(guī)定有訓誡、責令具結(jié)悔過、罰款和拘留；罰款為一千元以下，拘留為十五日以下。對于嚴重擾亂法庭秩序，構(gòu)成犯罪的情形，民事訴訟法規(guī)定，由審理該案的審判組織直接予以判決；而刑事訴訟法和行政訴訟法對此并未有這樣的規(guī)定。

　　對于擾亂法庭秩序行為的認定，民事訴訟法規(guī)定為違反法庭規(guī)則、哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打?qū)徟腥藛T等情形，但對法庭規(guī)則的具體內(nèi)容并未有規(guī)定。刑事訴訟法規(guī)定擾亂法庭秩序行為的有鼓掌、喧嘩、哄鬧、隨意走動，聚眾哄鬧、沖擊法庭或者侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，對庭審活動進行錄音、錄像、攝影，或者通過發(fā)送郵件、博客、微博客等方式傳播庭審情況（人民法院許可的新聞記者除外），不服從法庭指揮，不遵守法庭禮儀等。行政訴訟法對擾亂法庭秩序行為并未有明確的規(guī)定，只是在第四十九條第（五）、（六）項中籠統(tǒng)規(guī)定應予懲戒款的情形，即以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執(zhí)行職務或者擾亂人民法院工作秩序的；對人民法院工作人員、訴訟參與人、協(xié)助執(zhí)行人侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的。相比較而言，只有刑事訴訟法中對擾亂法庭秩序行為規(guī)定較為詳細和明確。

　　（二）刑法中的擾亂法庭秩序罪

　　現(xiàn)行刑法第三百零九條規(guī)定有擾亂法庭秩序罪：聚眾哄鬧、沖擊法庭，或者毆打司法工作人員，嚴重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。2014年11月3日，全國人大在中國人大網(wǎng)上公布了十二屆全國人大常委會第十一次會議初次審議的 《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》，向社會公開征求意見。其中將刑法第三百零九條修改為：“有下列情形之一，嚴重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的；（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的；（四）有其他嚴重擾亂法庭秩序行為的。”《草案》一經(jīng)公布，便在律師界掀起了波瀾，尤其是針對《草案》第309條爭議很多。

　　該條所描述行為，在國外一般稱作“藐視法庭”，但是國外對于“藐視法庭”的構(gòu)成要件、處罰標準、量刑依據(jù)等都有明確而清晰的規(guī)定，或者有根據(jù)多年來積累的判決形成的詳細而明晰的規(guī)定。(5)而《草案》中僅對構(gòu)成犯罪的行為類型作出了規(guī)定，同時一律入刑，并未針對其嚴重程度、是否故意分別制定相應的懲罰措施。例如《草案》中規(guī)定“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的”即可入罪，一方面對于侮辱、誹謗、威脅的程度和認定比較主觀；同時“不聽法庭制止”規(guī)定模糊，即到底是“使用同樣的行為被制止后又重復之前的行為”，還是“在被制止后停止之前的行為，又在之后又有新的被認定為侮辱、誹謗、威脅的行為”，缺乏客觀標準，很容易入罪，使得律師在整個庭審過程中如履薄冰，一言不慎就有可能被認定為侮辱、誹謗和威脅從而入刑。“死磕派”律師甚至覺得，該法條修改完全是針對律師群體而來，就是為了限制律師行為。

　　（三）尚不完善之處

　　1.強制措施的適用條件和程序過于原則，法官的處罰的自由裁量權(quán)過大。現(xiàn)行法律中雖然規(guī)定了對擾亂法庭秩序的行為可以適用的強制措施的種類，但是在何種情況下，應適用何種強制措施，以及應依據(jù)何種程序，并未作出明細的規(guī)定。法官在具體適用時，只有法官自行判定擾亂法庭程序行為的危害程度以及情節(jié)輕重來區(qū)別是否決定適用何種強制措施，且在采取強制措施前，法律亦沒有規(guī)定行為人有關(guān)告知程序以及行為人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利，這實際上為法官任意采取強制措施留下很大空間。此即“死磕派”律師們甚為擔憂的“用詞模糊、規(guī)定不清、量刑不明”。

　　2.沒有建立有效的制約機制和救濟機制。罰款和拘留作為剝奪財產(chǎn)權(quán)利和限制人身自由的強制措施，現(xiàn)行法律中設立了被處罰人向上級法院申請復議作為唯一的司法救濟途徑。但復議救濟機制具有較強的行政決定色彩，并不能給予被處罰人充分的程序救濟機會，同時法律沒有對復議程序作出明確規(guī)定，容易導致復議結(jié)果的任意性，不利于保護被處罰人的合法權(quán)益。(6)而且申請復議期間法律規(guī)定過短，更使這一制度形同虛設，被拘留人實際無法有行使申請復議權(quán)。此外，由于復議期間不停止原拘留決定的執(zhí)行，因此即使復議結(jié)果撤銷了原拘留決定，但原拘留決定可能已因執(zhí)行完畢，勢必給給被拘留人帶來了難以彌補的人身傷害。也正是因為制約機制和救濟機制不夠完善，才在某種程度上導致“死磕派”律師采取庭上抗議、微博直播、給法院送紅薯等刻意吸引眼球的方式。

　　四、法律共同體

　　2014年12月10日，上海市高級人民法院副院長鄒碧華突發(fā)心臟病，搶救無效離世，年僅47歲。隨后，悼念鄒碧華的文字在網(wǎng)絡和社交平臺上蔓延開來，其中不少都提到他對建構(gòu)“法律共同體”的努力。

　　2010年，鄒碧華時任上海市長寧區(qū)法院院長時，長寧法院出臺了《法官尊重律師十條意見》，當時也引發(fā)律師界的震動。他在接受媒體采訪時稱，推出《法官尊重律師十條意見》就是希望推動法律職業(yè)共同體有更加良性的互動關(guān)系。在2014年11月23日召開的全國律協(xié)民委會和知識產(chǎn)權(quán)委員會雙年會上，鄒碧華發(fā)表“司法改革背景下，如何構(gòu)建法律共同體”的主題演講，他提出，法官與律師的相互尊重是良性互動關(guān)系的一個起點，律師對法官的尊重程度代表著法治的發(fā)達程度，而法官對律師的尊重程度，則代表著社會的公正程度。這可能是是鄒碧華生前為建構(gòu)“法律共同體”的最后一次發(fā)聲。

　　法官也好，律師也罷，皆為法律職業(yè)共同體的一員，只有互相尊重、互相理解，才能維護好當事人合法權(quán)益，才能推動中國法治進步。“政府應主動團結(jié)這些律師群體，讓他們成為決策的參謀之一。”死磕派律師也要記得“切忌私下小范圍形成與政府對立的意見和行動，將自己劃到政府的對立面。”(7)我們也看得到雙方的改變：經(jīng)過幾次廣為傳播的死磕案例后，一些律師發(fā)現(xiàn)一些刑訴案件的庭審違反訴訟程序的情況減少了。有些案子的審判長甚至滿足律師提出的所有合法的程序上的要求，比如以往在職務犯罪中很少傳喚證人到庭作證，現(xiàn)在有死磕派律師就遇到有法院同意傳喚所有有關(guān)證人到庭作證，甚至包括反貪局局長。

　　2001年強世功在《中外法學》發(fā)表了《法律共同體宣言》，提出了“法律共同體”的概念。他在這篇文章中動情地寫道：“無論是最高法院的大法官還是鄉(xiāng)村的司法調(diào)解員，無論是滿世界飛來飛去的大律師還是不知名的地方檢察官，無論是學富五車的知名教授還是啃著饅頭咸菜在租來的民房里復習考研的法律學子，他們構(gòu)成了一個無形的法律共同體。共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的理想，使得這些受過法律教育的法律人構(gòu)成了一個獨立的共同體：一個職業(yè)共同體、一個知識共同體、一個精神共同體！”(8)