一、夫妻共同債務(wù)的基礎(chǔ)性問題

　　（一）相關(guān)概念的界定

　　1.債務(wù)

　　債為一種法鎖，在該“鎖定”的法律關(guān)系中，所應(yīng)負(fù)擔(dān)的不利益，即為債務(wù)。債務(wù)系以其中至少一方對另一方負(fù)有給付等義務(wù)為主要特征。我國民法通則中規(guī)定，債是按照合同或者依照法律的規(guī)定而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的為債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的是債務(wù)人。可見，債務(wù)的本質(zhì)為一種不利益。

　　2.共同債務(wù)

　　共同債務(wù)作為債之法律關(guān)系中較為常見的概念，學(xué)界對其定義的表述不盡一致，有認(rèn)為共同債務(wù)系數(shù)人基于共同關(guān)系而共同負(fù)擔(dān)之債務(wù) ；也有認(rèn)為共同債務(wù)系指一個(gè)債務(wù)共同屬于數(shù)個(gè)債務(wù)人 ；定義的角度雖有不同，但均直指共同債務(wù)的核心旨意。共同債務(wù)一般認(rèn)為系基于共同關(guān)系的存在，由法律規(guī)定而發(fā)生；在債的形態(tài)上，表現(xiàn)為單一債務(wù)，將多個(gè)債務(wù)人視為團(tuán)體，對外僅存在一個(gè)意思表示，債權(quán)人與各債務(wù)人之間不存在數(shù)個(gè)獨(dú)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系；債務(wù)的履行，須債務(wù)人全體共同為之，對于共同財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行，也應(yīng)以全體債務(wù)人為被執(zhí)行人 ，且若以共同財(cái)產(chǎn)履行的債務(wù)，對內(nèi)并不能發(fā)生追償權(quán)。

　　3.夫妻共同債務(wù)

　　我國的民事司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方或雙方為維持共同生活的需要，或出于為共同生活的目的所負(fù)的債務(wù)即為夫妻共同債務(wù)。這主要是從實(shí)務(wù)性角度給出的定義，該定義雖能反映夫妻共同債務(wù)的部分內(nèi)容，但從內(nèi)涵上的定義似乎更合乎本旨。另外，我國婚姻法司法解釋中關(guān)于夫妻雙方連帶清償夫妻共同債務(wù)的規(guī)定，不免會使人誤以為夫妻共同債務(wù)是一種連帶債務(wù)。其實(shí)，連帶責(zé)任并非連帶清償?shù)奈ㄒ贿壿嬈瘘c(diǎn)，設(shè)置連帶清償也僅僅在于立法政策的選擇，使債權(quán)人獲得保障。夫妻共同債務(wù)的實(shí)質(zhì)上是基于夫妻關(guān)系因其中一人或二人共同之行為而由夫妻二人共同負(fù)擔(dān)的單一債務(wù)。

　　（二）夫妻共同債務(wù)的法理基礎(chǔ)

　　1.家事代理說

　　夫妻共同債務(wù)的上位概念是債務(wù)，而眾所周知，債務(wù)是具有相對性的。而如此具有相對性的債務(wù)，如何在沒有其中一人參與下而對其產(chǎn)生約束作用呢？學(xué)界一般認(rèn)為，夫妻共同債務(wù)之所以因夫妻一方的行為而對夫妻雙方均產(chǎn)生約束力，是基于法律賦予配偶一方的家事代理權(quán)，即夫妻一方為共同生活目的所為的法律行為，法律視其為夫妻雙方共同的意思表示，對夫妻雙方具有拘束力。

　　筆者認(rèn)為，家事代理權(quán)固然因夫妻雙方的身份而具有法定性，但若以此作為夫妻共同債務(wù)的法理基礎(chǔ)，似仍有待商榷。家事代理權(quán)，從其基本概念出發(fā)，應(yīng)該是不超過與家事相關(guān)的事項(xiàng)和范圍，如家用食物、衣服、交通等之購買，醫(yī)療保健、娛樂、子女教育，家具及日常用品的購買等。而夫妻共同債務(wù)所涵蓋的范圍明顯大于家事的范圍，從夫妻共同債務(wù)中所包含的維持共同生活的需要或出于共同生活的目的所負(fù)的債務(wù)這一概念來說，二者雖有重疊部分，但終歸不是夫妻共同債務(wù)的涵義范圍，夫妻共同債務(wù)實(shí)際上是可以超越家事范圍而使夫妻二人承擔(dān)清償責(zé)任的。

　　2.共同財(cái)產(chǎn)說

　　隨著近代民法的發(fā)展，傳統(tǒng)的夫妻一體主義的立法模式不斷受到夫妻個(gè)別主義的立法模式的沖擊，夫妻人格獨(dú)立，在婚姻生活中享有各自的權(quán)利，承擔(dān)各自的義務(wù)，尤其是財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)。夫妻共同債務(wù)的承擔(dān)并不是簡單的因?yàn)楸舜说姆蚱夼渑忌矸荨?993年的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》中就規(guī)定夫妻為履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等所負(fù)債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，離婚時(shí)應(yīng)當(dāng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償。從此項(xiàng)規(guī)定中，不難看出夫妻共同債務(wù)相對于債法中其他債務(wù)的主要區(qū)別在于，夫妻作為債務(wù)人，除了各自的個(gè)人財(cái)產(chǎn)外，還因?yàn)榛橐鲋贫鹊恼{(diào)整而形成或者可能形成一定數(shù)額的共同財(cái)產(chǎn)，而夫妻共同債務(wù)的最深的法理基礎(chǔ)應(yīng)該在于婚姻締結(jié)之后雙方形成一定的共同財(cái)產(chǎn)，而夫妻共同財(cái)產(chǎn)理應(yīng)作為夫妻共同債務(wù)的存在基礎(chǔ)。

　　筆者是贊同夫妻共同財(cái)產(chǎn)系夫妻共同債務(wù)的法理基礎(chǔ)的。誠如法學(xué)大家史尚寬先生所言“共同債務(wù)惟于其債務(wù)由共同財(cái)產(chǎn)之關(guān)于人，以其共同財(cái)產(chǎn)負(fù)責(zé)時(shí)，有其存在” 。從另一方面來說，夫妻共同債務(wù)應(yīng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)來清償，但在無夫妻共同財(cái)產(chǎn)或夫妻共同財(cái)產(chǎn)不足以清償該項(xiàng)債務(wù)時(shí)仍需以夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任，亦符合在保護(hù)債權(quán)人利益的同時(shí)，也周全了夫妻各自獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)益 。

　　二、我國夫妻共同債務(wù)制度之現(xiàn)狀

　　（一）相關(guān)法律的規(guī)定

　　新中國成立后，基于不同的立法背景，我國前后施行了三部婚姻法，每部婚姻法對夫妻共同債務(wù)的態(tài)度也是不同的。1950年的婚姻法旨在確立男女平等的社會主義家庭制度，對夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面較少涉及。1980年的婚姻法中，首次以用于夫妻共同生活作為夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而確立了夫妻共同債務(wù)的“用途論”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。2001年婚姻法對1980年婚姻法有所調(diào)整，但是對夫妻共同債務(wù)仍按照“用途論”來認(rèn)定。此后，婚姻法框架已經(jīng)確立，最高院在此基礎(chǔ)上先后作出三次司法解釋，其中《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國婚姻法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》對夫妻共同債務(wù)有明確規(guī)定，“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外”。婚姻法第十九條第三款的規(guī)定為“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償”。自此，當(dāng)前司法實(shí)踐中在夫妻共同債務(wù)的界定方面，已經(jīng)由原先的“用途論”轉(zhuǎn)為“推定論”。

　　（二）司法實(shí)務(wù)中的問題與困境

　　夫妻共同債務(wù) “推定論”的立法理由一是夫妻雙方是個(gè)共同體，夫妻生活具有較強(qiáng)的隱秘性，外人很難得知夫妻一方借款是否用于夫妻共同生活及家庭共同經(jīng)營；二是現(xiàn)實(shí)生活中，存在不少夫妻惡意串通，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，影響了交易安全。 “推定論”的出臺有其自身的環(huán)境背景，對一定時(shí)期的夫妻二人借助假離婚來逃避債務(wù)起到了積極的遏制作用，對保護(hù)善意債務(wù)人之債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，維護(hù)市場交易的安全均起到了積極的作用。然而制度的發(fā)展往往顧此失彼，在兼顧或注重某種利益時(shí)，又可能過度損及其他利益而形成新弊端，我國的夫妻共同債務(wù)制度似乎也陷入此怪圈之中 。

　　“推定論”的適用，過于保護(hù)債權(quán)人利益導(dǎo)致了利益失衡。隨著司法實(shí)踐的不斷發(fā)展，夫妻一方擅自舉債、惡意舉債或者偽造債務(wù)的現(xiàn)象較之夫妻雙方串通逃債的現(xiàn)象同樣嚴(yán)重，一刀切地將夫妻共同債務(wù)的排除性情形的舉證責(zé)任分配給非舉債方，無疑不恰當(dāng)?shù)募又亓肆硪环降娘L(fēng)險(xiǎn)承受能力，尤其是一些債務(wù)非舉證方尚并不知情。雖然《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）理解與適用》中提出認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的兩個(gè)原則：一是夫妻有無共同舉債的合意；二是夫妻是否分享了債務(wù)所帶來的利益，只要具備上述兩個(gè)要件之一，就可認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)， 但是在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定夫妻共同舉證的合意以及判斷分享債務(wù)所帶來的利益，則語焉不詳。而同時(shí)，舉證證明夫妻一方所負(fù)債務(wù)并非用于家庭生活或?yàn)榧彝ド钪康膶?shí)非易事。婚姻法第十九條第三款的排除規(guī)定，除了夫妻分別財(cái)產(chǎn)制的約定之外，對外并無任何公示形式，如何證明第三人知道夫妻雙方的該項(xiàng)約定，從實(shí)際操作中亦不可行。于是，“推定論”的快速簡易處理方式大行其道：發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方無法舉證證明非夫妻共同債務(wù)，一切夫妻一方舉債按照夫妻共同債務(wù)處理。這種做法，不但模糊了夫妻共同債務(wù)的范圍，不合理的造成了夫妻共同債務(wù)范圍的擴(kuò)張，完全忽視了夫妻內(nèi)部善意一方合法權(quán)益的保護(hù)，催生道德和法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　如果純粹的說理不能反映現(xiàn)行夫妻共同債務(wù)制度存在的問題，丹陽市人民法院課題組曾在《夫妻共同債務(wù)認(rèn)定問題研究--以民間借貸糾紛案件審理的社會效果為視角》的調(diào)研文章中，就現(xiàn)行夫妻共同債務(wù)所做的問卷調(diào)查或許更能反映一些實(shí)際情況：

　　一、夫妻一方借款，另一方是否要承擔(dān)還款責(zé)任 備注

　　1、 作為夫妻共同債務(wù)，另一方必須承擔(dān)還款責(zé)任。            （  ）

　　2、 夫妻一方有條件地承擔(dān)還款責(zé)任。

　　（1） 夫妻另一方是明知的。                           （  ）

　　（2） 夫妻另一方在借款憑證上簽名認(rèn)可的。             （  ）

　　（3） 數(shù)額不大，可能是用于家庭生活的。                （  ）

　　（4） 確實(shí)有證據(jù)證明用于家庭生活或經(jīng)營的。           （  ）

　　（5） 其他______________________________            （  ）

　　3、 夫妻另一方不必承擔(dān)還款責(zé)任。                         （  ） 7人

　　22人

　　32人

　　8人

　　7人

　　5人

　　11人

　　二、如果你同意借款給夫妻一方，是基于以下條件 備注

　　1、 借款人本人誠信，肯定會償還的。                        （  ）

　　2、 借款人本人有固定的工作和收入，有償還能力。            （  ）

　　3、 借款人家庭條件較好，有償還能力。                      （  ）

　　4、 借款人的配偶有固定的工作和收入，由償還能            （  ）

　　5、 其他______________________________。                 （  ） 9人

　　26人

　　43人

　　11人

　　3人

　　三、你對《婚姻法解釋（二）》第24條的規(guī)定及法院判決結(jié)果的評價(jià)

　　1、 滿意，就應(yīng)該依法判決。                                （  ）

　　2、 不滿意，盡管合法，但不合理。                          （  ）

　　3、 不滿意，機(jī)械適用法律，沒有公平分配舉證責(zé)任。           （  ）

　　4、 不滿意，法律規(guī)定是錯(cuò)誤的。                            （  ）

　　5、 不了解。                                             （  ） 7人

　　19人

　　34人

　　27人

　　5人

　　（實(shí)發(fā)問卷100份，實(shí)收92份，備注欄是回收問卷調(diào)查結(jié)果）

　　問卷調(diào)查的結(jié)果不難看出，對婚姻法司法解釋（二）第24條的規(guī)定及裁決結(jié)果的評價(jià)多是負(fù)面的，甚至包括相當(dāng)一部分債權(quán)人。

　　說到這里，我們似乎應(yīng)該反思緣何旨在公平保護(hù)當(dāng)事人利益的規(guī)定，卻在實(shí)踐中不能如愿實(shí)現(xiàn)最初的立法本愿，是司法環(huán)境的遷移還是對制度本身理解的偏差？

　　三、我國夫妻共同債務(wù)制度之價(jià)值回歸

　　（一）域外比較法芻探

　　1.法國立法例

　　法國對夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定是以原則性立法和列舉式司法解釋并存的方式加以確定的，夫妻共同債務(wù)又分為家庭債務(wù)和共同財(cái)產(chǎn)制期間所生其他債務(wù)兩種類型。家庭債務(wù)的范圍依產(chǎn)生原因是否以維持家庭開支和教育子女為目的，明確夫妻各方訂立為維持家庭日常生活與教育子女的合同屬永久性負(fù)債，可作為夫妻共同債務(wù)，同時(shí)根據(jù)家庭狀況、行為是否有益、合同相對人是否善意、開支是否過大等因素判斷可否排除共同債務(wù)，借貸唯有證據(jù)證明用于日常生活的小額借貸才屬于家庭債務(wù)，否則也應(yīng)予排除；共同財(cái)產(chǎn)制期間所生其他債務(wù)，則要視具體情況而定，或成為共同債務(wù)或應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償，該補(bǔ)償系指夫妻共同財(cái)產(chǎn)為清償請求，但夫妻一方有惡意者不在此限。

　　2.德國立法例

　　德國采用的共同財(cái)產(chǎn)制和分別財(cái)產(chǎn)制的并存財(cái)產(chǎn)形態(tài)，允許約定除外情形以兼顧夫妻雙方經(jīng)濟(jì)獨(dú)立和保護(hù)無經(jīng)濟(jì)能力的配偶一方相關(guān)權(quán)益，有關(guān)夫妻共同財(cái)產(chǎn)制規(guī)定在德國民法典親屬法編第六節(jié)中。德國的夫妻財(cái)產(chǎn)制，系以財(cái)產(chǎn)增加額共同制作為法定財(cái)產(chǎn)制，它的原則是配偶雙方各自的財(cái)產(chǎn)不成為共同財(cái)產(chǎn)而是繼續(xù)歸各自所有；在婚姻存續(xù)期間取得的財(cái)產(chǎn)，仍然是取得財(cái)產(chǎn)一方的財(cái)產(chǎn)；但是，如果婚姻因離婚等原因而解除，就將雙方在婚姻存續(xù)期間獲得的財(cái)產(chǎn)增加額加以均衡。 對全部財(cái)產(chǎn)的處分，配偶一方必須經(jīng)過另一方允許；配偶一方未經(jīng)允許而訂立合同，經(jīng)另一方追認(rèn)，即為有效。但同時(shí)，德國民法允許配偶雙方以夫妻財(cái)產(chǎn)合同約定財(cái)產(chǎn)共同制，將夫妻各方（含婚姻關(guān)系存續(xù)期間）的財(cái)產(chǎn)約定為共同的財(cái)產(chǎn)，共同財(cái)產(chǎn)的管理依雙方的約定為準(zhǔn)，沒有明確約定的，雙方共同管理共同財(cái)產(chǎn)；基于財(cái)產(chǎn)共同制存續(xù)期間實(shí)施的法律行為而發(fā)生的債務(wù)，僅在管理共同財(cái)產(chǎn)的配偶一方實(shí)施該法律行為或該方同意實(shí)施之，或該法律行為不經(jīng)其同意也為共同財(cái)產(chǎn)的利益而有效力時(shí)，共同財(cái)產(chǎn)才就該債務(wù)負(fù)責(zé)人。

　　（二）過渡性可行舉措的適用

　　雖有他山之石可以攻玉，但各國對于夫妻共同債務(wù)的規(guī)定不盡相同，且有不同的立法淵源、國情背景、司法環(huán)境，不可照搬照抄，而是應(yīng)該在尊重司法實(shí)情的基礎(chǔ)上，從各國關(guān)于夫妻共同債務(wù)制度的規(guī)定中受有啟迪，萬不可凡事言國外例，滿口提域外法。綜合倫理和法律兩個(gè)方面的因素考慮，我國欲借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)完全割斷債權(quán)人的擴(kuò)張追償，完全顛覆現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定而大破大立的時(shí)機(jī)尚未成熟。但是，有些過渡性措施可以先做起來，具體可以參考如下：

　　1.大額舉債的雙簽認(rèn)可規(guī)則

　　在夫妻一方與他人發(fā)生法律關(guān)系時(shí)，大額舉債無疑對非舉債方承擔(dān)責(zé)任的要求更高。從風(fēng)險(xiǎn)防范的角度看，為夫妻一方大額舉債行為設(shè)置一些程序性要求是一項(xiàng)成本較低且切實(shí)可行的方法。夫妻雙方若因共同生活之需要而對外舉債時(shí)，要求必須雙方簽字認(rèn)可才確認(rèn)系共同債務(wù)之效力，反之，夫妻一方以個(gè)人名義的大額舉債行為應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，但同時(shí)也允許以相反證據(jù)予以反證，但此時(shí)的舉證責(zé)任在于債權(quán)人。從實(shí)踐中看，債權(quán)人作為資金的擁有方，其對于風(fēng)險(xiǎn)的把控能力其實(shí)在很多時(shí)候都要高于非舉債的配偶一方，大額舉債的雙簽制度，既不影響市場交易的便捷，還能兼顧非舉債方利益，使行為人對其自身行為和其知悉并認(rèn)可的行為承擔(dān)法律責(zé)任。

　　2.分居期間的別居財(cái)產(chǎn)制

　　從某種意義上說，夫妻共同生活直接關(guān)系到夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定，夫妻雙方在分居期間已經(jīng)分開居住，中斷了共同生活，財(cái)產(chǎn)關(guān)系一般也處于中斷狀態(tài)，事實(shí)上已經(jīng)形成了兩個(gè)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)生活主體 。除必要的子女教育及撫養(yǎng)等法定義務(wù)之債以外，若有其他一方的舉債也歸于夫妻共同債務(wù)，難免有失公允。司法實(shí)踐中也經(jīng)常會出現(xiàn)夫妻雙方在分居期間出于個(gè)人目的，惡意舉債滿足個(gè)人需要或與債權(quán)人惡意串通虛構(gòu)債務(wù)以謀取更多財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象。因此，在分居期間，有必要做區(qū)別于婚姻關(guān)系存續(xù)期間的推定共同債務(wù)制度，而司法實(shí)踐中對實(shí)際上的分居與否，可以通過一般的舉證得知。這樣，既能保證正當(dāng)?shù)墓餐瑐鶆?wù)得以實(shí)現(xiàn)，也能保證非善意債務(wù)或不當(dāng)債務(wù)的公平負(fù)擔(dān)。

　　3.合理分配舉證責(zé)任

　　舉證責(zé)任的分配，在司法實(shí)踐中很多時(shí)候都是至關(guān)重要的。之所以配套以合理分配舉證責(zé)任，實(shí)則是以上兩個(gè)過渡性的并不能完全足以確立公平合理的夫妻共同債務(wù)。舉證責(zé)任的合理分配，在很多時(shí)候得與案件審理法官的自由心證相結(jié)合。當(dāng)然，在推定論得以適用的情況下，將舉證責(zé)任完全分配給非舉債方，本身也遭致多數(shù)人的異議。如果規(guī)定了債權(quán)人的舉證責(zé)任，債權(quán)人在與夫妻一方發(fā)生法律關(guān)系時(shí)，勢必會加大注意義務(wù)，并可以事先收集共同債務(wù)的相關(guān)證據(jù)，使得共同債務(wù)的范圍得以明晰。因此，進(jìn)一步完善舉證分配責(zé)任，適度合理的加大債權(quán)人的舉證責(zé)任，實(shí)為必要之舉。

　　（三）價(jià)值選擇的回歸

　　上述過渡性舉措如能得以施行，相信在一定程度上可以調(diào)整夫妻共同債務(wù)承擔(dān)的合理范圍，但對于夫妻共同債務(wù)價(jià)值導(dǎo)向的回歸仍有努力的余地。筆者認(rèn)為，確立以夫妻共同財(cái)產(chǎn)為法理基礎(chǔ)的夫妻共同債務(wù)制度，才能正本清源的解決夫妻共同債務(wù)問題。而我國目司法實(shí)踐中關(guān)于夫妻共同債務(wù)是規(guī)定實(shí)際上是可以在夫妻共同財(cái)產(chǎn)制度的前提下得以運(yùn)用和發(fā)展的。只是在司法價(jià)值導(dǎo)向上，不能囿于文義的泛讀而戕害法律旨意，實(shí)踐中更應(yīng)該遵從法律的原意充分運(yùn)用司法者的獨(dú)立判斷和自由裁量來最終確定夫妻共同債務(wù)是合理范圍。
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