一、夫妻共同債務的基礎性問題

　　（一）相關概念的界定

　　1.債務

　　債為一種法鎖，在該“鎖定”的法律關系中，所應負擔的不利益，即為債務。債務系以其中至少一方對另一方負有給付等義務為主要特征。我國民法通則中規定，債是按照合同或者依照法律的規定而在當事人之間產生的特定的權利和義務關系，享有權利的為債權人，負有義務的是債務人。可見，債務的本質為一種不利益。

　　2.共同債務

　　共同債務作為債之法律關系中較為常見的概念，學界對其定義的表述不盡一致，有認為共同債務系數人基于共同關系而共同負擔之債務 ；也有認為共同債務系指一個債務共同屬于數個債務人 ；定義的角度雖有不同，但均直指共同債務的核心旨意。共同債務一般認為系基于共同關系的存在，由法律規定而發生；在債的形態上，表現為單一債務，將多個債務人視為團體，對外僅存在一個意思表示，債權人與各債務人之間不存在數個獨立債權債務關系；債務的履行，須債務人全體共同為之，對于共同財產的強制執行，也應以全體債務人為被執行人 ，且若以共同財產履行的債務，對內并不能發生追償權。

　　3.夫妻共同債務

　　我國的民事司法實踐中，一般認為夫妻雙方在婚姻關系存續期間，夫妻一方或雙方為維持共同生活的需要，或出于為共同生活的目的所負的債務即為夫妻共同債務。這主要是從實務性角度給出的定義，該定義雖能反映夫妻共同債務的部分內容，但從內涵上的定義似乎更合乎本旨。另外，我國婚姻法司法解釋中關于夫妻雙方連帶清償夫妻共同債務的規定，不免會使人誤以為夫妻共同債務是一種連帶債務。其實，連帶責任并非連帶清償的唯一邏輯起點，設置連帶清償也僅僅在于立法政策的選擇，使債權人獲得保障。夫妻共同債務的實質上是基于夫妻關系因其中一人或二人共同之行為而由夫妻二人共同負擔的單一債務。

　　（二）夫妻共同債務的法理基礎

　　1.家事代理說

　　夫妻共同債務的上位概念是債務，而眾所周知，債務是具有相對性的。而如此具有相對性的債務，如何在沒有其中一人參與下而對其產生約束作用呢？學界一般認為，夫妻共同債務之所以因夫妻一方的行為而對夫妻雙方均產生約束力，是基于法律賦予配偶一方的家事代理權，即夫妻一方為共同生活目的所為的法律行為，法律視其為夫妻雙方共同的意思表示，對夫妻雙方具有拘束力。

　　筆者認為，家事代理權固然因夫妻雙方的身份而具有法定性，但若以此作為夫妻共同債務的法理基礎，似仍有待商榷。家事代理權，從其基本概念出發，應該是不超過與家事相關的事項和范圍，如家用食物、衣服、交通等之購買，醫療保健、娛樂、子女教育，家具及日常用品的購買等。而夫妻共同債務所涵蓋的范圍明顯大于家事的范圍，從夫妻共同債務中所包含的維持共同生活的需要或出于共同生活的目的所負的債務這一概念來說，二者雖有重疊部分，但終歸不是夫妻共同債務的涵義范圍，夫妻共同債務實際上是可以超越家事范圍而使夫妻二人承擔清償責任的。

　　2.共同財產說

　　隨著近代民法的發展，傳統的夫妻一體主義的立法模式不斷受到夫妻個別主義的立法模式的沖擊，夫妻人格獨立，在婚姻生活中享有各自的權利，承擔各自的義務，尤其是財產上的權利義務。夫妻共同債務的承擔并不是簡單的因為彼此的夫妻配偶身份。1993年的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中就規定夫妻為履行撫養、贍養義務等所負債務，應認定為夫妻共同債務，離婚時應當以夫妻共同財產清償。從此項規定中，不難看出夫妻共同債務相對于債法中其他債務的主要區別在于，夫妻作為債務人，除了各自的個人財產外，還因為婚姻制度的調整而形成或者可能形成一定數額的共同財產，而夫妻共同債務的最深的法理基礎應該在于婚姻締結之后雙方形成一定的共同財產，而夫妻共同財產理應作為夫妻共同債務的存在基礎。

　　筆者是贊同夫妻共同財產系夫妻共同債務的法理基礎的。誠如法學大家史尚寬先生所言“共同債務惟于其債務由共同財產之關于人，以其共同財產負責時，有其存在” 。從另一方面來說，夫妻共同債務應以夫妻共同財產來清償，但在無夫妻共同財產或夫妻共同財產不足以清償該項債務時仍需以夫妻個人財產承擔清償責任，亦符合在保護債權人利益的同時，也周全了夫妻各自獨立的財產權益 。

　　二、我國夫妻共同債務制度之現狀

　　（一）相關法律的規定

　　新中國成立后，基于不同的立法背景，我國前后施行了三部婚姻法，每部婚姻法對夫妻共同債務的態度也是不同的。1950年的婚姻法旨在確立男女平等的社會主義家庭制度，對夫妻財產關系方面較少涉及。1980年的婚姻法中，首次以用于夫妻共同生活作為夫妻共同債務的認定標準，從而確立了夫妻共同債務的“用途論”認定標準。2001年婚姻法對1980年婚姻法有所調整，但是對夫妻共同債務仍按照“用途論”來認定。此后，婚姻法框架已經確立，最高院在此基礎上先后作出三次司法解釋，其中《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國婚姻法﹥若干問題的解釋（二）》對夫妻共同債務有明確規定，“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外”。婚姻法第十九條第三款的規定為“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償”。自此，當前司法實踐中在夫妻共同債務的界定方面，已經由原先的“用途論”轉為“推定論”。

　　（二）司法實務中的問題與困境

　　夫妻共同債務 “推定論”的立法理由一是夫妻雙方是個共同體，夫妻生活具有較強的隱秘性，外人很難得知夫妻一方借款是否用于夫妻共同生活及家庭共同經營；二是現實生活中，存在不少夫妻惡意串通，嚴重損害債權人利益，影響了交易安全。 “推定論”的出臺有其自身的環境背景，對一定時期的夫妻二人借助假離婚來逃避債務起到了積極的遏制作用，對保護善意債務人之債權得以實現，維護市場交易的安全均起到了積極的作用。然而制度的發展往往顧此失彼，在兼顧或注重某種利益時，又可能過度損及其他利益而形成新弊端，我國的夫妻共同債務制度似乎也陷入此怪圈之中 。

　　“推定論”的適用，過于保護債權人利益導致了利益失衡。隨著司法實踐的不斷發展，夫妻一方擅自舉債、惡意舉債或者偽造債務的現象較之夫妻雙方串通逃債的現象同樣嚴重，一刀切地將夫妻共同債務的排除性情形的舉證責任分配給非舉債方，無疑不恰當的加重了另一方的風險承受能力，尤其是一些債務非舉證方尚并不知情。雖然《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）理解與適用》中提出認定夫妻共同債務的兩個原則：一是夫妻有無共同舉債的合意；二是夫妻是否分享了債務所帶來的利益，只要具備上述兩個要件之一，就可認定為夫妻共同債務， 但是在司法實踐中，如何認定夫妻共同舉證的合意以及判斷分享債務所帶來的利益，則語焉不詳。而同時，舉證證明夫妻一方所負債務并非用于家庭生活或為家庭生活之目的實非易事。婚姻法第十九條第三款的排除規定，除了夫妻分別財產制的約定之外，對外并無任何公示形式，如何證明第三人知道夫妻雙方的該項約定，從實際操作中亦不可行。于是，“推定論”的快速簡易處理方式大行其道：發生于夫妻關系存續期間，一方無法舉證證明非夫妻共同債務，一切夫妻一方舉債按照夫妻共同債務處理。這種做法，不但模糊了夫妻共同債務的范圍，不合理的造成了夫妻共同債務范圍的擴張，完全忽視了夫妻內部善意一方合法權益的保護，催生道德和法律風險。

　　如果純粹的說理不能反映現行夫妻共同債務制度存在的問題，丹陽市人民法院課題組曾在《夫妻共同債務認定問題研究--以民間借貸糾紛案件審理的社會效果為視角》的調研文章中，就現行夫妻共同債務所做的問卷調查或許更能反映一些實際情況：

　　一、夫妻一方借款，另一方是否要承擔還款責任 備注

　　1、 作為夫妻共同債務，另一方必須承擔還款責任。            （  ）

　　2、 夫妻一方有條件地承擔還款責任。

　　（1） 夫妻另一方是明知的。                           （  ）

　　（2） 夫妻另一方在借款憑證上簽名認可的。             （  ）

　　（3） 數額不大，可能是用于家庭生活的。                （  ）

　　（4） 確實有證據證明用于家庭生活或經營的。           （  ）

　　（5） 其他______________________________            （  ）

　　3、 夫妻另一方不必承擔還款責任。                         （  ） 7人

　　22人

　　32人

　　8人

　　7人

　　5人

　　11人

　　二、如果你同意借款給夫妻一方，是基于以下條件 備注

　　1、 借款人本人誠信，肯定會償還的。                        （  ）

　　2、 借款人本人有固定的工作和收入，有償還能力。            （  ）

　　3、 借款人家庭條件較好，有償還能力。                      （  ）

　　4、 借款人的配偶有固定的工作和收入，由償還能            （  ）

　　5、 其他______________________________。                 （  ） 9人

　　26人

　　43人

　　11人

　　3人

　　三、你對《婚姻法解釋（二）》第24條的規定及法院判決結果的評價

　　1、 滿意，就應該依法判決。                                （  ）

　　2、 不滿意，盡管合法，但不合理。                          （  ）

　　3、 不滿意，機械適用法律，沒有公平分配舉證責任。           （  ）

　　4、 不滿意，法律規定是錯誤的。                            （  ）

　　5、 不了解。                                             （  ） 7人

　　19人

　　34人

　　27人

　　5人

　　（實發問卷100份，實收92份，備注欄是回收問卷調查結果）

　　問卷調查的結果不難看出，對婚姻法司法解釋（二）第24條的規定及裁決結果的評價多是負面的，甚至包括相當一部分債權人。

　　說到這里，我們似乎應該反思緣何旨在公平保護當事人利益的規定，卻在實踐中不能如愿實現最初的立法本愿，是司法環境的遷移還是對制度本身理解的偏差？

　　三、我國夫妻共同債務制度之價值回歸

　　（一）域外比較法芻探

　　1.法國立法例

　　法國對夫妻共同債務的認定是以原則性立法和列舉式司法解釋并存的方式加以確定的，夫妻共同債務又分為家庭債務和共同財產制期間所生其他債務兩種類型。家庭債務的范圍依產生原因是否以維持家庭開支和教育子女為目的，明確夫妻各方訂立為維持家庭日常生活與教育子女的合同屬永久性負債，可作為夫妻共同債務，同時根據家庭狀況、行為是否有益、合同相對人是否善意、開支是否過大等因素判斷可否排除共同債務，借貸唯有證據證明用于日常生活的小額借貸才屬于家庭債務，否則也應予排除；共同財產制期間所生其他債務，則要視具體情況而定，或成為共同債務或應當給予補償，該補償系指夫妻共同財產為清償請求，但夫妻一方有惡意者不在此限。

　　2.德國立法例

　　德國采用的共同財產制和分別財產制的并存財產形態，允許約定除外情形以兼顧夫妻雙方經濟獨立和保護無經濟能力的配偶一方相關權益，有關夫妻共同財產制規定在德國民法典親屬法編第六節中。德國的夫妻財產制，系以財產增加額共同制作為法定財產制，它的原則是配偶雙方各自的財產不成為共同財產而是繼續歸各自所有；在婚姻存續期間取得的財產，仍然是取得財產一方的財產；但是，如果婚姻因離婚等原因而解除，就將雙方在婚姻存續期間獲得的財產增加額加以均衡。 對全部財產的處分，配偶一方必須經過另一方允許；配偶一方未經允許而訂立合同，經另一方追認，即為有效。但同時，德國民法允許配偶雙方以夫妻財產合同約定財產共同制，將夫妻各方（含婚姻關系存續期間）的財產約定為共同的財產，共同財產的管理依雙方的約定為準，沒有明確約定的，雙方共同管理共同財產；基于財產共同制存續期間實施的法律行為而發生的債務，僅在管理共同財產的配偶一方實施該法律行為或該方同意實施之，或該法律行為不經其同意也為共同財產的利益而有效力時，共同財產才就該債務負責人。

　　（二）過渡性可行舉措的適用

　　雖有他山之石可以攻玉，但各國對于夫妻共同債務的規定不盡相同，且有不同的立法淵源、國情背景、司法環境，不可照搬照抄，而是應該在尊重司法實情的基礎上，從各國關于夫妻共同債務制度的規定中受有啟迪，萬不可凡事言國外例，滿口提域外法。綜合倫理和法律兩個方面的因素考慮，我國欲借鑒國外立法經驗完全割斷債權人的擴張追償，完全顛覆現有司法解釋的規定而大破大立的時機尚未成熟。但是，有些過渡性措施可以先做起來，具體可以參考如下：

　　1.大額舉債的雙簽認可規則

　　在夫妻一方與他人發生法律關系時，大額舉債無疑對非舉債方承擔責任的要求更高。從風險防范的角度看，為夫妻一方大額舉債行為設置一些程序性要求是一項成本較低且切實可行的方法。夫妻雙方若因共同生活之需要而對外舉債時，要求必須雙方簽字認可才確認系共同債務之效力，反之，夫妻一方以個人名義的大額舉債行為應認定為個人債務，但同時也允許以相反證據予以反證，但此時的舉證責任在于債權人。從實踐中看，債權人作為資金的擁有方，其對于風險的把控能力其實在很多時候都要高于非舉債的配偶一方，大額舉債的雙簽制度，既不影響市場交易的便捷，還能兼顧非舉債方利益，使行為人對其自身行為和其知悉并認可的行為承擔法律責任。

　　2.分居期間的別居財產制

　　從某種意義上說，夫妻共同生活直接關系到夫妻共同債務的認定，夫妻雙方在分居期間已經分開居住，中斷了共同生活，財產關系一般也處于中斷狀態，事實上已經形成了兩個獨立的經濟生活主體 。除必要的子女教育及撫養等法定義務之債以外，若有其他一方的舉債也歸于夫妻共同債務，難免有失公允。司法實踐中也經常會出現夫妻雙方在分居期間出于個人目的，惡意舉債滿足個人需要或與債權人惡意串通虛構債務以謀取更多財產的現象。因此，在分居期間，有必要做區別于婚姻關系存續期間的推定共同債務制度，而司法實踐中對實際上的分居與否，可以通過一般的舉證得知。這樣，既能保證正當的共同債務得以實現，也能保證非善意債務或不當債務的公平負擔。

　　3.合理分配舉證責任

　　舉證責任的分配，在司法實踐中很多時候都是至關重要的。之所以配套以合理分配舉證責任，實則是以上兩個過渡性的并不能完全足以確立公平合理的夫妻共同債務。舉證責任的合理分配，在很多時候得與案件審理法官的自由心證相結合。當然，在推定論得以適用的情況下，將舉證責任完全分配給非舉債方，本身也遭致多數人的異議。如果規定了債權人的舉證責任，債權人在與夫妻一方發生法律關系時，勢必會加大注意義務，并可以事先收集共同債務的相關證據，使得共同債務的范圍得以明晰。因此，進一步完善舉證分配責任，適度合理的加大債權人的舉證責任，實為必要之舉。

　　（三）價值選擇的回歸

　　上述過渡性舉措如能得以施行，相信在一定程度上可以調整夫妻共同債務承擔的合理范圍，但對于夫妻共同債務價值導向的回歸仍有努力的余地。筆者認為，確立以夫妻共同財產為法理基礎的夫妻共同債務制度，才能正本清源的解決夫妻共同債務問題。而我國目司法實踐中關于夫妻共同債務是規定實際上是可以在夫妻共同財產制度的前提下得以運用和發展的。只是在司法價值導向上，不能囿于文義的泛讀而戕害法律旨意，實踐中更應該遵從法律的原意充分運用司法者的獨立判斷和自由裁量來最終確定夫妻共同債務是合理范圍。
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