早在1998年，最高院就出臺了對審判人員違法的審判責任追究法規，近年來，佘祥林、趙作海等冤案頻發，更是引發了社會公眾對法官承辦案件責任追究的顧慮，在辦案質量終身負責制司法改革的大潮下，各級法院都出臺了相應的瑕疵案件、錯案認定及責任追究辦法，各級法院對待錯誤已經不再像鴕鳥一樣，明明知道有問題，卻假裝沒有問題。然而，各級法院雖然都確定了錯案與瑕疵案件的認定方法，但是在實踐中應用較少、條文粗略，導致適用準則不一。對于錯案和瑕疵案件的區分，一般而言，錯案是指法院審判員、執行員違反法律規定，故意或重大過失導致裁判結果錯誤或者造成重大影響的；嚴重瑕疵案件一般指程序問題失誤但未影響實體結果錯誤的，而工作疏忽、程序瑕疵或裁判文書錯誤則為一般瑕疵。現實情況下，某些存疑的法律適用問題發生分歧而中院予以改判時，應認定為瑕疵案件、錯誤案件，亦或是無過錯案件則值得商榷。

　　就字面理解而言，狹義的法律適用特指擁有司法權的機關及司法人員依照法定方式把法律規范應用于具體案件的活動，瑕疵，顧名思義，泛指人的過失，兩者糅合，即法律適用瑕疵，是指司法人員在法律規范應用于具體案件中的過失，但對于法律適用此類主觀性十分明顯的事物，除了明顯的適用法律錯誤外，認定過失或故意十分困難，在存在爭議或者自由裁量的案件中尤為明顯。

　　一、基于案件主觀定性的認定

　　在一起提供勞務者受害責任糾紛中，原審認定，被告殷某將收購的樹木交由黃某、嚴某砍伐，并約定將樹段以外的樹枝作為報酬，工具及人員安排等均由砍樹人自己負責，殷某只接收最后的勞動成果。被告黃某、嚴某召集張某等人輔助其鋸樹，并從樹枝變賣款中，根據勞動強度不同給予不同報酬，張某等人工作接受黃某、嚴某的安排。張某在提供勞務的過程中受到傷害，應根據雙方過錯承擔責任。張某作為完全民事行為能力人，應知道鋸樹存在一定的為限，且根據黃某、證人的陳述，在樹木要倒時，該二人均喊讓人避讓，張某未能發現危險、及時避讓，違反一般人的注意義務，存在重大過失，應承擔主要責任，酌情以70%為宜，嚴某與其共同承擔賠償責任。黃某雖然盡到提醒義務，但未進行安全教育培訓、采取必要的防范措施，導致損害發生，具有一定的過錯，應承擔相應的責任，以30%為宜。二審則認定，各方之間的關系認定并無不當，但黃某作為鋸樹人，對樹木何時放倒有掌控的力量，在樹木放倒前，對周圍安全應負有提示和防范義務，而張某作為完全民事行為能力人，應知道鋸樹存在一定的危險，在工作中應負有對周圍環境危險因素的觀察和注意的義務，根據雙方的過錯大小，酌情由黃某、嚴某共同承擔70%責任，張某自擔30%責任。最終，二審以適用法律不當為由改判。

　　對于該案的審理，各方之間的法律關系一審、二審均沒有異議，爭議焦點即在各方的過錯程度及應承擔的賠償責任比例。《侵權責任法》規定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。法律規定明確，但是對于各自的過錯問題則屬于法官自己的評判標準問題。前述案件中，不管是一審，還是二審的法官，在沒有具體的法律規定的情況下，往往都是從生活常識及自身的經驗出發，對雙方的過錯程度做出判斷，但是如果因為各自經驗的區別或是對一個問題理解的不同導致不同結果，不能簡單地將錯誤歸結于一審的法官。在實踐中，過錯程度本就是難以認定的一個問題，從交警部門出具的事故認定書中可見一斑，對事故存有異議的大有人在，而在單一、無對比經驗的一般民事案件中，強求兩審法官對同一問題的過錯區分保持一致，本就是十分困難的，故而對此類法官基于主觀判斷并無明顯不當的，則不應歸結于錯案乃至瑕疵案件。

　　二、爭議法律適用案件的認定

　　在本院審理的一起機動車交通事故責任糾紛中，肇事司機（投保人）為肇事車輛投保了一份交強險，保險期限為2013年9月11日17時至2013年9月21日17時，另投保一份不定值保險，保險期限自2013年9月12日0時起至2013年9月21日24時止，但前述不定值保險期限的藍色字體打印在下方特別約定的黑色字體中間，存在瑕疵。現原告王某訴至法院，要求被告姜某及某保險公司賠償其醫療費、傷殘賠償金等在內的各項損失。對于該案的處理，合議庭存在兩種意見，一種意見是，保險期限應按照合同載明的期限計算，保險公司在不定值商業險范圍內不承擔賠償責任，理由是：案涉第三者綜合責任險為商業保險合同的一種，是雙方當事人合意的結果，投保人應當對生效期限盡足夠注意，故應嚴格按照合同約定處理。

　　另一種意見則認為，從當事人投保的目的來看，其投保臨時性的商業險就是為了在提車過程中發生事故時，能由保險公司替代賠償，而保險合同的期限明顯與其投保目的不符，且保險公司應就對合同有重大影響的條款盡到提示說明的義務。該案在院庭長通案會議、審判委會員會議上均未達成一致意見，后書面請示中院，中院批復從合同目的及保險公司的提示說明義務來看，傾向于第二種意見。對于該案，突顯了法律適用的爭議問題。假如審委會一致通過第一種意見，后當事人上訴于中院，二審則采用了第二種意見，導致改判，對于該類問題，如何認定？

　　對此類案件，案件的事實一審、二審應當均無異議，但對于合同生效及條款的理解存在爭議，該問題其實屬于仁者見仁智者見智的問題，都是基于個人的經驗判斷和對法律條文、合同簽訂情況的理解做出判斷，沒有統一的法律適用或判例沿襲，導致審委會無法確定一致意見，直至請示中院才得出傾向意見，對于該類適用法律疑難或存在爭議的，由于法律的缺陷及各人理解不同的不可苛責性，仍不應歸結于審判人員過錯。

　　三、基于自由裁量案件認定

　　徐某與淮安市第一人民醫院醫療損害賠償糾紛一案，原審認定，江蘇省醫學會鑒定認為：不排除患者術中出現的低血壓反應與不規范使用魚精蛋白有關，但患者術后病情改變等的主要原因是主動脈夾層形成后影響了全身重要器官的供血，醫方的過錯行為承擔輕微責任。因此，被告診療的過錯行為與原告所患疾病影響了全身重要器官供血等的原因共同發揮作用，導致了醫療損害后果的發生，根據原因力的大小，酌定由一院承擔次要賠償責任并負擔徐某各項損失的30%。二審則認定，對于造成患者損害后果責任的承擔，江蘇省醫學會認為患者損害后果主要原因為原發疾病導致，醫方過錯行為與損害后果之間原因力大小為輕微因素，醫方的過錯行為承擔輕微責任。原審法院以淮安一院診療的過錯行為與徐某所患疾病影響了全身重要器官供血等的原因共同發揮作用，導致了醫療損害后果的發生，根據原因力的大小，酌情確定由淮安一院承擔次要責任并負擔徐某各項損失的30%，該認定欠妥，超出了淮安一院在診療行為中的過錯范圍，淮安一院應在輕微責任范圍內承擔民事賠償責任，故確定淮安一院承擔徐某各項損失的25%。最終，中院以適用法律不當為由改判。

　　該類案件是明顯的自由裁量案件，對于輕微責任范圍，相關責任程度劃分僅僅是定性，而沒有完全解決定量的問題，即具體應承擔多少比例的責任，對此，系各承辦法官根據原因力大小確定的自由裁量范圍。本案中，二審與一審基于輕微責任在醫療過錯中應負的賠償責任產生分歧，而分歧比例都是依據鑒定結論的輕微責任作出的，自由裁量范圍內出現的比例差額可能基于不同因素的考量，故仍不能以自由裁量差額將發改案件的責任歸結于審判人員。

　　不可否認的是，辦案質量終身責任制對法官而言不僅是義務，更是一種責任，這種責任將大大增加法官的辦案壓力，導致案件不敢判罰、不敢創新，為尋求避免錯案、瑕疵案件的追究，往往只能墨守成規，各打五十大板，這對于法律適用是極大的不利。在確定審判人員在錯誤適用法律上存在重大過失或者故意的，可以嚴格追究審判人員的責任，但是對基于個人經驗和理解不同、自由裁量或者疑難法律適用問題，不應苛責審判人員的理性思維，將此類案件定性為瑕疵案件或者錯案，以便于審判人員更加大膽地適用法律，為完善相應的法律規定及法律適用作出貢獻。