共同危險行為是指二人或二人以上共同實施有侵害他人權利的危險的行為,對造成的損害后果不能判明誰是加害人情況。現實生活中,共同危險行為的受害人可能是行為人之外的人(以下簡稱外部人),也可能是行為人之一(以下簡稱內部人)。理論界一般只對第一種情形進行研究,對第二種情形鮮有涉及。筆者認為,這兩種情形的責任承擔方式應該有所不同。

一、共同危險行為致外部人損害情形下的責任承擔

在這種情形下,存在雙重的責任承擔問題:

1)共同危險行為對受害人的連帶責任。共同危險行為屬于廣義的共同侵權行為,我國《民法通則》第130條將共同侵權行為的責任承擔方式確定為連帶責任。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》也明確規定共同危險行為人應對受害人承擔連帶責任,在理論界還是實務界都爭論不大。

2)共同危險行為人之間的責任分擔

在審判實踐中,對共同危險行為人確定連帶責任后,還需確定各行為人應承擔的比例,以減少行為人之間的糾紛。共同危險行為人之間的承擔責任的比例如何確定,通說認為以“平均分擔說”為妥。即除法律另有規定或契約另有約定外,在共同危險行為人責任劃分上,一般是平均分擔的,各人以相等的份額對損害結果負責,在等額的基礎上,實行連帶責任。其理由是在共同危險行為中,不知孰為實際致害人,各行為人致損害的概率相等,且由于共同危險行為責任的不可分割性,決定了在共同危險行為人責任的承擔上,一般是平均分擔,各人以相等的份額對損害結果負責。筆者認為,在行為人對外承擔連帶責任的基礎上,應具體情況具體分析,不能一味平均分攤責任。在數人侵權或多因一果案件中,需要確定侵權行為人各自應承擔責任的大小,其方法是比較過錯與原因力。所謂原因力,是指在構成損害結果的共同原因中,每個原因對損害結果發生或擴大所產生的作用力。主觀過錯、原因力大的,承擔責任就重,反之則輕。在共同危險行為致人損害的,由于不能判明是誰的行為造成了損害,應推定各個行為的原因力相當,同時,侵權人的過錯是可以判明的,一般說來,首先倡議、積極實施者的主觀過錯較大,而且還需要對行為人的識別能力進行判斷,以判明其責任的大小。(1)完全民事能為行為人、限制民事行為能力人、無民事行為 能力人混合實施共同危險行為的,完全民事行為人的過錯較大,應承擔較重的民事責任,限制民事行為人的過錯較輕,其監護人應承擔較輕的民事責任,無民事行為人的監護人不承擔民事責任。(2)限制民事行為能力人與無民事行為能力人混合實施共同危險行為的,限制民事行為能力人應承擔主要的民事責任,無民事行為能力人之監護人應承擔次要的民事責任。(3)如果行為人的識別能力大體相當,應平均分擔民事責任。這有利于有識別能力的人加強對自我行為的約束,減少侵權行為的發生。

二、共同危險行為致內部人損害時的責任承擔

共同危險行為致內部人損害的,如何確定行為人的賠償責任,如甲乙丙三頑童拋石擲果,一石塊(不能判明誰擲之)碰撞樹干彈回致甲眼受傷,甲損失醫藥費若干,如何確定乙丙的賠償責任?理論界鮮有論及,在實踐存在爭議:一種意見認為,按共同危險行為致人損害處理由乙丙承擔連帶賠償責任。第二種意見也認為按共同危險行為致人損害處理,但要實行過失相抵,減去甲應承擔的三分之一后,余下由乙丙承擔連帶賠償責任。第三種意見認為,乙丙應對甲之損失各承擔三分之一。筆者認為,首先把受損害的共同危險行為人看作外部人,按第一類型確定共同危險行為人各應承擔責任份額,如果仍堅持共同危險行為的整體性而對其他行為人課以連帶責任,則會出現受害人也要對自己的損害承擔連帶責任的悖論,因此,應釋放其他行為人的連帶責任,各自按確定的份額對受損害的行為人承擔民事責任。