行政指導是指國家行政機關在其所管轄事務的范圍內,對于特定的行政相對人運用非強制性手段,獲得相對人的同意或協助,指導行政相對人采取或不采取某種行為,以實現一定行政目的的行為。行政指導在實踐中可能被濫用,行政指導的濫用必然會嚴重侵犯行政相對人的合法權益。要防止濫用權力,就必須以法律控制行政指導的運作,以相應的法律責任作為其合理運行的基本保證。在行政指導實踐中,對于產生違反法律規定甚至事實上損害行政相對人權益的情況,應予以相應的法律救濟。否則,行政相對人的權利就無法得到保障。現代行政是一種責任行政,有責任才有救濟。行政指導是行政主體為實現行政目標而做出的行政行為,行政主體應該對自己的行為給行政相對人造成的損害承擔相應的責任。這就要求對行政指導造成的危害進行合理的責任分配,對這一點,現有的法律沒有明確規定,學術界也鮮有詳細的論述。本人認為,結合我國行政指導的現狀,在實踐中應該區別不同情況對行政指導給行政相對人造成的損害作如下責任分配:

一、行政指導違法(在這里,法應作廣義上的理解)時,根據違法歸責原則,行政主體應承擔全部責任,而不論相對方在接受指導時是否意識到或有能力意識到其違法性。這主要是因為:首先,行政機關要依法辦事,自覺遵守法律優先原則和法律保留原則,這是社會主義民主和法制的基本要求,也是由行政機關的性質、地位、作用及公共行政管理的基本特點決定的;其次,由于行政主體擁有行政相對人所不能比擬的技術、經濟、資源優勢,且行政主體以實現行政目標和增進公共福利為其當然職責,行政相對人會對政府的權威性、公益性與專業性產生心理上與事實上的依賴。因此,不論是行政指導內容違法,還是行政指導程序違法,相對人都可以請求行政主體承擔全部責任。

二、行政指導不合理時,要根據行政相對人當時的認知能力、行政主體和行政相對人的過錯程度而定。如果行政相對人根據當時的客觀條件及本身的認識水平,應該認識到行政指導不合理,由此服從了行政指導而受到損害,那么行政相對人要承擔一定責任,而做出行政指導的行政主體也應承擔相應的責任,因為行政相對人的行為是行政主體行為的后續,行政指導成了行政相對人受損害的誘因;如果行政相對人不能認識到行政指導行為的不合理性,可請求行政主體承擔全部責任。因為行政指導是行政主體為實現特定的行政目的,通過引導行政相對人為或不為某種行為而達到某種行政狀態,如果因行政相對人缺乏判斷認識能力而免除行政主體的責任,客觀上會助長行政主體不負責任的工作態度,甚至導致行政主體把其他強迫性手段變為類似于行政指導的非強迫性手段而達到逃避法律責任的目的,同時,這也是對行政主體利用利益誘導機制亂指導的懲戒與預防;如果行政相對人已認識到行政指導的不合理性,但因為存在重大過失,如認為自己能夠克服潛在的困難,或者是為了獲取指導利益以外的其他利益(包括合法利益與不法利益)而使自己受到某種損害,那么,此時應該由行政相對人自己承擔因追求不法利益而導致的全部責任。

三、行政指導合理合法,但由于不可抗拒的原因,行政主體期望通過行政指導要達到的目標沒有實現,給行政相對人造成事實上的損害后果,則應由行政主體和行政相對人共同承擔。對行政主體來說,其應該承擔行政補償責任。因為行政補償是由國家對承擔額外負擔的行政相對人給予的救濟,它調整的是公共利益與私人利益之間的關系,是一種基于社會公平負擔為基礎的國家責任。行政補償應該成為一項保護公民財產的制度,在行政相對人因接受行政指導而遭受意外損失時,行政主體應給予適當的經濟補償。另外,基于行政指導的特點,它畢竟是行政相對人自愿的選擇,還由于法律規定的行政補償數額往往小于實際的直接損失額。因此,行政相對人應對這種在合理合法的行政指導下由于客觀上不可抗拒的原因所造成的損失承擔一定的責任。