我國司法機關在適用法律處理案件時的基本要求是：正確、合法、及時。這是我國司法實踐經驗的總結，也是衡量司法工作質量和效率的重要標準。然而由于各民族經濟、文化的差異較大，其民族心理素質、宗教信仰和風俗習慣及法的意識也必然是多樣性。這種特殊性在幾十年，甚至上百年的時間里都是不可能消失的，它們必然會直接或間接地影響著國家法律的貫徹執行。因此司法機關在辦理涉及各民族（尤其是少數民族）宗教信仰或風俗習慣的案件時，就應該慎重地結合各民族地區的實際情況，以有利于民族團結、民族進步為原則，因地制宜，因事制宜的把原則性和靈活性有機結合起來。根據民族進步的程度和法制原則，寬嚴相濟，既充分發揮法律的懲辦、預防和教育作用，又避免在司法活動中的不必要的矛盾和沖突，以達到良好的社會效果。下面，筆者將結合一定的案例對民間法與民事司法的關系作一個膚淺的闡述：

一、民間法對民事案件訴訟的影響

民間法最主要地是體現了對民事糾紛的規范，其群眾基礎最廣，對司法過程的影響也最大。因此，對于民間法中既合乎道德又不違背國家法且有利于維護社會安定的進步因素，司法過程中是可以酌情給予其承認的。例如：余姚市首例調解協議被賦予法律效力案引出新話題：民間“私了”也有效。

[案例]：2003 年 4 月，陸某與養子因贍養費和樓房居住問題發生爭執，找余姚市泗門鎮居委會調解委員會進行調解，并自愿達成協議。該調解協議共有五項，主要對兩人的住處作了劃分，其中第一條為養子同意陸某住樓上東首一間房子和樓下東首一間小平屋，第二條為陸某同意養子住院西首一樓一底房子和樓下一間堂屋。此外協議第三條規定，養子補償陸某贍養費每月 100 元，在養子結婚前，生活費隨生活水平的提高而增加，若養子結婚后，則生活費保持每月 100 元不變。后來陸某對這份協議后悔了，于五月底向當地法院提起了訴訟，要求撤銷其與養子達成的調解協議書。陸某認為，兩人現在所居住的房屋的產權本來就歸自己所有，勿需養子的同意，要求法院確認其享有房屋的完全產權，同時判令養子每月支付 200 元的贍養費。而養子認為協議是在雙方自愿、合法的基礎上簽訂的，應該有效。

泗門法庭之后作出判決：維持調解協議中的三項內容，對原協議中的第三項作了如下變更，養子每月承擔贍養費每月 100 元，如陸某以后經濟有困難，可隨時要求養子增加贍養費用。此案成為該市首例調解協議被賦予法律效力的案子。1

對這樣的案件，余姚市法院泗門法庭副庭長徐鳴捷是這樣認為的：本案的判決適用了最高人民法院頒布實施的《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》的相關規定。在審理過程中，原被告雙方對這份調解協議的真實性均沒有異議，而且該協議是在調解委員會的主持下達成的，具有民事權利、義務內容，采用書面形式，

具有雙方當事人的簽章，可以認定具有民事合同性質并具有法律效力，雙方都應該按協議約定履行，任何一方都不得對調解協議進行變更或撤銷。對于這種既不違背國家法律又是雙方意思真實表示的調解案子，司法過程中沒有必要對其否決。

二、民間法對司法的影響體現了民情、國情的要求

中國幾千年來的國情便是情、理大于法，民意不可違，法不責眾，。因此在民眾輿論的壓力下，執行與維護國家法的法官們也不得不考慮其中的利害關系，這樣的情形往往致使國家法會向民間法作一定的傾斜，以便左右兼顧。例如：《南方周末》2001 年 11 月 1 日報道了這樣一個案例：四川省瀘州市某公司職工黃永彬和蔣倫芳 1963 年結婚。但妻子蔣倫芳一直沒有生育，后來只得抱養了一個兒子。這給家庭籠罩上了陰影。1994 年，黃永彬與比其小 22 歲的、名叫張學英的女人認識并于第二年同居。蔣倫芳發現后，勸告無效。1996 年底，黃永彬與張學英租房公然以“夫妻”名義生活。2001 年 2 月，黃永彬到醫院查出自己是肝癌晚期。在黃永彬即將離開人世的這段日子里，張學英面對旁人的嘲笑，以妻子的身份守候在他的病床前。黃永彬于 2001 年 4 月 18 日立下了遺囑將自己那份財產價值約四萬元贈送給“朋友張學英”，骨灰盒由張學英負責安葬。4 月 20 日，黃的這份遺囑在該市納溪區公證處得以公證。

2001 年 4 月 22 日，黃于立下遺囑的第四天去世。作為原配妻子的蔣倫芳沒有按黃的遺囑去執行。張學英即一紙訴狀交到納溪區人民法院，請求法院依據《繼承法》和《民法規則》的有關規定，判令被告蔣倫芳按遺囑履行，同時對遺產申請訴前保全。

開庭之時，旁聽群眾堵在法院門口，紛紛指責張學英。2001 年 10 月 11 日，納溪區人民法院公開宣判，認為盡管《繼承法》有明確法律條文，遺囑也是真實的，但黃永彬把遺產贈送給“第三者”這種民事行為違犯了《民法通則》中基本原則的第七條“民事活動應當遵守社會公德”的規定，因此法院駁回了張學英的訴訟請求。頓時，1500 余名旁聽群眾報以雷鳴般的掌聲。

納溪區人民法院的一位副院長在接受記者采訪時認為：“《繼承法》、《婚姻法》這些告別法的規定都不能離開《民法通則》的指導思想。執法機關、審判機關不能機械地引用法律，而應該在充分地領會立法本意的前提下運用法律。在判決本案時，我們直接引用《民法通則》的《基本原則》，而沒有機械地引用《繼承法》的規定，是合情合理的。如果我們按照，《繼承法》的規定，支持了原告張學英的訴訟主張，那么也就滋長了‘第三者’、‘包二奶’等不良社會風氣，而違背了法律要體現公平、公正的精神。”

以上案例是否可以看出，法官們在運用自由裁量權時受到了民意與道德的深深影響。作為代表和執行國家法的法官，作出如此之判決，其本意與出發點是好的，他們是想借此維護社會之良好風氣與道德。但是如果一個人因道德上的過錯而要承擔不對稱的法律上的責任，那么“法無明文禁止不為過”的法律基本原則又該作如何解釋？

也許正如一位學者所說，中國的歷史從某個角度上來看，其實就是一部“人情史”，即使在今天法治的道路上，民意、輿論與道德常常在不知不覺中成為了法院判案的依據，而法官也常常成為了道德的裁判者。由此我們也就不難看出，民間法對司法的影響。

三、民事司法過程中，民間法對國家法的補充

法律是通過對權利及義務的確定來引導、調節和控制人們的行為，使其合乎規范性以便達到維持整個社會秩序的目的。因此，法制越系統、充分，法律條文越詳細，明確，那么它對社會的控制也就越有力、有效。然而由于資源、人力與投入的不平衡，各地區之間的社會經濟與文化的發展也必然地不平衡。而且由于國家立法的滯后性以及立法人員認識的有限性，人們自然難以對將來的事物及發展作準確地判斷與預測，由此所制定的法律也就不可能涵括社會生活的方方面面，更不可能像習慣那樣滲透到生活的每一個細節之中。因此代表國家意志的法律在制定與執行時也就應該有所側重，有所保留，在某些方面要注重與當地民間慣例與習慣的融合，唯有這樣，紙面上的法才能深入人心，得到人民的擁護并自覺地去維護它。事實上，我國的法律在很多地方都明確地體現了對民間慣例的重視，而在司法過程中，往往援引民間慣例來作為裁判的依據。例如：

1999 年 10 月 1 日通過的新《合同法》就有九個條文規定了“交易習慣”或“慣例”的適用。第 22 條規定：承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。第 26 條規定：承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或要約的要求作出承諾的行為時生效。第 60 條第二款規定：當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。第 61 條規定：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第 92 條規定：合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。第 125 條第 1 款規定：當事人對合同的條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。第 136 條規定：出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。第 293 條規定：客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。第 368 條規定：寄存人向保管人交付保管物的，保管人應當給付保管憑證，但另有交易習慣的除外。

[案例]：某建筑公司（甲方）與一個有四噸方斗車的個體運輸戶（乙方）簽定供貨合同，合同約定甲方每日需要黃沙大約二十噸，乙方每日供五車黃沙（但并未寫明乙方必須用其四噸的方斗車供貨），共計價款二百元。然而在履行的過程中，乙用其三噸方斗車每日共五車向工地供貨，結果雙方發生爭議。調解未果，訴至法院。經查，該地區建筑工地都以車為計量單位，每車即三噸。該交易習慣本地人都知道。因此法院支持了乙方的訴訟請求，即乙方每天用三噸的方斗車拉黃沙五趟共十五噸供給甲方，甲付乙貨款二百元。2

隨著時代的發展，一些新的社會關系、經濟關系還一時難以找到相應的國家法的調整，因此在司法過程中我們應該重視對民間法的運用，因為它不僅彌補了國家法律的不足，成為一種有效的補充手段，而且它貼近民眾，反映生活，在公平、公正的前提下，它更易為人們所接受。

 

注釋：

1、《法制文萃》2003 年 8 月期；

2、此案例大致內容摘自羅筱琦：《交易習慣研究》，載《現代法學》2002 年 4月第 2 期。