理性視角下的證據排除規則－兼論我國證據排除規則的構建
作者：趙勇 發布時間：2007-08-06 瀏覽次數：2010
論文提要：
“要想創造中國的證據法理論，就應該必須首先從本土中找問題，一是找出司法實踐中最難解決的問題；二是找出這些問題的原因；三是檢驗解決問題的方案。由此這種基于本土問題而產生的證據法學就有可能建立起來，并且將具備其獨特的生命力。”
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美國學者喬恩?R?華爾茲曾經說過，審判是一種把一片片證據拼在一起的工作。由此可見，證據是訴訟的靈魂，是保證審判活動運行的前提，該制定怎樣的證據規則對各國的立法者而言，顯得尤為重要，本文從理論視角系統地詮釋了證據規則之一的排除規則，通過對兩大法系主要國家證據排除規則立法例之比較，借鑒其經驗，以形成該規則的基本框架，通過例舉目前我國涉及相關證據排除規則的訴訟法、司法解釋的規定，結合我國司法理論界對該規則理解的多樣化和實務上難以操作的現狀，提出在我國進一步確立并完善證據排除規則的必要性，并試從證據規則之非法性排除、非原本排除、程序瑕疵、傳聞證據排除等幾個方面對我國證據排除規則加以構建，以期對我國訴訟證據制度的完善有所裨益。全文共7665字。
審判中證據的可采納性也許是程序中最令全體民眾感到棘手的問題，這一問題產生了諸多阻礙正義實現的技術問題，有一個幾乎具有普通意義的原則就是排除無關證據。2由此可見，證據排除規則之證據規則的重要性。什么是證據排除規則？很難用一個準確的概念來表述。著名的霍姆斯大法官表達了其所理解的證據排除規則，即“禁止以不當方式取證的實質并非僅僅意味著非法而獲的證據不應當被法院采用，而是絕對不得被使用。”3他的觀點從一定程度上反映出在美國嚴格排除非法證據的主流觀點，當然，美國的證據法上有“證據的排除規則”（exclusion of evidence）與“排除規則”(exclusionary rule)之區分，前者范圍與外延極為廣泛，是指法院基于控辯平等、防止誤導陪審團、辯方防御等程序公正理由及訴訟效率上的考量而禁止將某些特定證據作為裁判之基礎，例如傳聞證據、意見證據、特定品格證據、剝奪對方反質問權之證據、違反證據開示之證據等4；從美國聯邦證據規則四百零三條條的規定可以清楚地了解該規則“證據雖具有相關性，但可能導致不公正的偏見、混淆爭議或誤導陪審團的危險大于該證據可能具有的價值時，或者考慮到過拖延、浪費時間或無需出示重復證據時，也可以不采納。”后者深為我國法律界所耳熟能詳，其核心內容是要求取證之公權力方遵守取證規則。在我國，學者們對證據排除規則也沒有形成統一的觀點，而對于其中的非法證據排除，基本形成了較一致的理解，“通常指執法機關及其工作人員使用非法行為取得的證據不得在刑事審判中采納的規則。”5雖然如何定義證據排除規則目前爭議很多，但顯而易見，要在我國建立全面而完整的證據排除規則的觀點是共性的。
證據排除規則源自于英美法系，于20世紀初產生于美國，可以說，當今世界各國及國際組織，大都制定了證據排除規則。而我國由于傳統上深受大陸法系自由心證主義的影響，至今關于排除規則的規定明顯缺失，不具整體性與系統性。因此，該如何在我國確立并完善證據排除規則是呈現在我們面前的迫切任務之一。
一、關于證據排除規則的立法例
（一）、兩大法系主要國家的做法
證據排除規則普遍存在于各國的訴訟法與證據法中，各國證據規則的主要不同不是表現在有無上，而是反映在數量、質量的差異方面。英美法國家在立法上一般都設置有相應的排除規則。
在美國，排除規則是作為實現憲法第4條修正案所提供的一種保障手段。6從該規則確立和發展的一系列判決看，該規則主要針對非法搜查和扣押問題，排除的是因此而獲取的實物證據。在美國理論界，部分學者據此將“證據”僅理解為物證。7但美國憲法第四修正案使人產生更全面性的理解，根據該法規定，可以看出法官在審判中，必須嚴禁采用非法手段收集和獲得證據，因為，采用帶有污點的證據作為認定事實的基礎，就意味著法庭正在違反憲法。
在美國聯邦證據法第四百零一條條規定的“相關證據一般可以采用，無關證據一般不可采用”之后，該法第四百零二條規定：“如果證據存在導致不公和偏見的危險，或者容易引起事實混亂，將陪審團引入歧途，造成不必要的拖延，浪費時間或重復贅述等，當這些因素的不利嚴重超出了證據的證明價值時，即使是相關證據，仍然可以排除。”對此條所規定的內容，有美國學者認為，他是聯邦證據法中最重要的一條，因為，它賦予審理的法官一項權力，無論何時當他們相信準許某項證據其危險程度超過其證明價值時便可依此條將其予以排除。但是，在本條中并沒有授權法官可以準許依第402條下的無關聯與應排除的證據。也許是本條立法者認為依據合理化的要求和邏輯上的事實認定過程，應該將可能導致陪審團產生偏見或成見的排除，而不應使此類證據進入法庭，而任由或依賴陪審團或法官以符合邏輯而又非感情化的方式來應付此類證據。8
而英國對非法證據的排除規則采取裁量排除的做法，到1984年《警察與刑事證據法》才對法官的自由裁量有所限制，規定如果被告的供述是通過以下方式取得的：（1）對被告采取壓迫的手段；（2）實施在當時可能導致被告的供述不可靠的其他任何語言或行為，則法院負有無條件排除該供述的義務。對其他非法言詞和實物證據，則一概由法官權衡證據采用后的證明價值與其可能產生的不利影響后作出是否采信該證據的決定。
相對而言，大陸法關于證據排除的規則比英美法要少得多。大陸法國家為發揮職權主義的效能，對于證據能力很少加以限制，凡可作為證據之資料，均具有理論上的證據能力。盡管大陸法國家尤其德國法系對于證據能力有程序禁止與證據排除理論的限制，但根本無法與英美法上數量龐大、蔚為壯觀的證據可采納性規則相比擬，在效果上也遠不及英美法來得徹底。
在大陸法系國家，如德國，無論是其基本法還是訴訟法都沒有關于自動排除非法所得證據的一般規定，相反，由于審判上對事實的認定主要基于法官的自由心證，而這種自由心證與職權主義審判模式緊密相關，從而忽視了證據法在程序上一些特定功能，因此，只在較小范圍之內才在立法上設置相關的排除規則。比如，傳聞規則屬于英美法中最重要的一種排除規則，而在大陸法看來，在原則上并不排除傳聞證據，只要能證實其來源的真實性和可靠性即可。
在大陸法看來，即使是有缺陷的證據，也不能予以排除，而是由法官依職權采用自由心證來判斷其證明力的大小與強弱，才能決定其取舍。例如，德國民事訴訟法第419條規定，證書有刪除、涂改、增添和其他外形上的缺點時，其證明力應否全部或部分消失或減少，減少到某種程度，由法官依自由心證作出判定。
另外，根據法國《民事訴訟法》第125條的規定：“法官可以擯棄那些沒有適時通知對方的證據。”這一規定可視為一種對于特定證據的排除規則，但從立法本意上而言，旨在促使雙方當事人互相披露有關證據，否則對有關的證據效力不予考慮。可見，這種排除規則屬于一種相對的排除，它是一種附條件的排除，而英美法在立法上所設置的各種排除規則與之相比較，則屬于絕對的排除規則，除非受制于一些例外規則的制約外，一般在適用上不以任何前提為附帶條件。又如：德國法院通常用“權衡”的方式考慮其非法取得證據的排除問題。具體來說，對于非法取得言詞證據，立法要求禁止使用，而對于非法取得的實物證據，由法官權衡利弊，決定是否禁止使用該證據。”9
（二）我國證據排除規則的法律依據。
在我國確立并完善證據排除規則是深化審判方式改革的必然趨勢，實際上，我國的訴訟法、司法解釋中，已有大量的證據排除規則的法規出現。
1、刑事訴訟證據規則
我國刑事訴訟法第四十三條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法搜集證據。”刑事訴訟法第九十一條至第九十六條規定了訊問犯罪嫌疑人的程序；第九十七條至第一百條規定了詢問證人的程序；第一百零一條至一百零八條規定了勘驗、檢查的程序；第一百零八條至一百一十三條規定了搜查程序；第一百一四條至第一百一十八條規定了扣押物證、書證程序。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題解釋》第六十一條規定：“嚴禁以非法方法收集證據。凡經查證屬實屬于采用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據。”最高人民檢察院也規定：以刑訊的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言、鑒定結論不能作為指控犯罪的依據。可使人遺憾的是，對于違反這項程序規定所獲得的犯罪嫌疑人的供訴，并沒有明確規定其無證明力。
2、民事訴訟證據規定
同樣的，我國《民事訴訟法》也沒有明確規定證據排除規則，但關于該規則的原則和精神還是存在的。比如，《民事訴訟法》第五十條第三款規定：“當事人必須依法行使訴訟權利”；第六十四條第二款規定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，人民法院應當調查收集”。顯而易見，《民事訴訟法》之所以規定在當事人及其訴訟代理人在收集證據遇到法律上或其他客觀上的障礙時，轉而訴求法院啟動職權調查證據，其中便隱含著禁止當事人及其訴訟代理人非法取證的意思。基此精神，最高法院1995年在給河北省高級法院的批復中，曾對民事訴訟中非法證據排除規則作出過完整表述。該批復這樣解釋：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用”。盡管此一司法解釋對非法證據的判斷標準沒有作出合理規定，因而在實踐操作中存在一定滯礙，但毫無疑問，它對形成和發展我國民事訴訟中的證據排除規則起了極大的推動作用。為了進一步完善和健全我國民事訴訟中的證據排除規則，最高法院2002年實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”。較之前一個司法解釋而論，后者所確立的證據排除規則，無疑更具有合理性和現實性。
二、我國進一步確立證據排除規則的必要性
一個國家的訴訟制度是否先進、公正與否，最終取決于這個國家證據制度發達與否。而證據規則又是證據制度的核心。自本世紀中葉以來，大陸法系國家，即使是以前較為徹底的自由心證主義的國家與地區，也開始注意到在民事訴訟制度中增加訴訟規則的內容。中國的民事訴訟制度是典型的職權主義訴訟模式，中國未來的民事訴訟制度應當按照大陸法系當事人主義訴訟模式進行構建。10對訴訟雙方的立證如果不設立嚴格具體的標準和規則，則當事人難免隨意使用證據，因此導致拖延訴訟，模糊論爭要點，甚至造成真假難辨的后果。11因此，在我國確立并完善排除規則，是合理行使及制約審判權的要求。在英美等國家，排除規則不僅可以約束當事人雙方的舉證行為，而且從某種程度上講，也是對行使審判權的事實認定者的約束。質證中，雙方當事人可以通過對一方當事人的違反某一證據規則的證據向法院提出異議，使該證據不采納，因而，事實認定者在認定案件事實的時候也不考慮該證據，減少另外不正當干擾。讓審判權不失其應有的權威和尊嚴，特別是我國執法人員整體素質有待提高的情況下，更需要加強這方面的約束。
在我國確立并完善證據排除規則，系證據本身的固有屬性使然。首先，就一個具體案件來說，其產生的證據資料眾多，哪些可以被采用，哪些應該被剔除，需要一個有機的規則加以限定。審判的過程，也是對證據逐步取舍的過程，最終只留下那些有用的證據，而剔除那些無用的證據。然而，剔除這一活動本身就須有規則，嚴防審判人員主觀臆斷；其次，證據的法律性或合法性是證據的屬性之一。證據的法律性主要功能在于對證據能力的限制作用上，而這種限制本身也需要一些規則來支撐；最后，它也是證據的采信價值與社會效果權衡所必需。
在我國確立并完善訴訟證據規則，有助于樹立正確的訴訟觀念，實現審判方式的改革，監督執法機關及其工作人員，保護公民的合法權益，是訴訟公平和正義價值的必然要求，是審判中公正與效率的必然反映，而且我國訴訟程序的演進與程序正義的實現也有賴于證據排除規則之理念及其應用。
三、我國證據排除規則的建構
（一）非法證據排除。非法證據是指在刑事訴訟活動中，辦案人員違反法律規定的權限、程序或者其他不正當的方法所獲得的證據。12而非法證據排除則要求對上述非法證據予以排除。非法證據排除規則源自英美法系，最早產生于美國，是二十世紀初美國聯邦最高法院在威克斯訴合眾國一案中確立的，即執法人員在偵查過程中違反憲法第四修正案的規定進行搜查和扣押所獲取的證據不得在聯邦法庭上作為證據使用。然而，在此后的很長一段時間里，該規則僅在聯邦法院適用，并不適用于諸州。直至1961年，聯邦法院方才通過“馬普訴俄亥俄”一案的判決確立了非法證據排除規則是憲法第四和第十四修正案不可缺失的一部分。13此后非法證據排除規則正式適用于美國聯邦和州的刑事訴訟程序之中。在我國，無論是在已頒布實施的法律中，還是在相關司法解釋中，如《刑事訴訟法》、最高院《關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋》，基本上都對非法取證的證據持否定的態度，但是，直至目前為止，我國現行訴訟法中尚未明文規定非法證據排除規則。目前相關規定的缺陷有：1、在立法體例上，尚沒有形成真正完整的非法證據排除規則。我國只在司法解釋中涉及非法證據排除，而在憲法和三大訴訟法中缺乏具有內在邏輯聯系、層次分明的非法證據排除規則體系。2、非法證據排除的范圍相對簡單，我國排除的非法證據僅包括非法言詞證據，而經非法搜查和扣押取得的物證則未提及。3、我國至今對“毒樹之果”的證明力問題未作明確規定。4、我國對非法證據排除的規定缺乏可操作性。
（二）非原本排除，也即最佳證據規則。和非原本相比，原始文字材料即原本作為證據具有優先性。該規則要求在書面證據的情況下，當事人提出可利用的最佳證據，也就是說，書寫文件的原件應當被提供為證據。對于最佳證據規則存在的理由，有學者稱：“所謂最佳證據法則，在現在則為關于文書內容之證據容許性之法則。該法則需要文書原本之提出，如不能提出原本，直至有可滿意之說明以前，則拒絕其他證據，其理由至為明顯。蓋文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時之錯誤危險甚大，尤以當其在實質上對于視覺有所近似時為然。因此之顧，除提出文書之原本以供檢閱外，于證明文書之內容時，詐偽及類似錯誤之機會自必甚多。”14當然，一味要求提供文書的原件，在一些情況下也可能不現實，因此，規定最佳證據規則的國家往往會規定一些例外。美國《聯邦證據規則》規則一千零二條規定，文書、錄音或照相，應該提交原件，除非本法或國會立法另有規定。第一千零四條規定，在下列情況下，可以不提交文書、錄音或照片的原件：1、原件遺失或毀壞；2、原件無法獲得；3、原件在對方掌握中；4、文件、錄音、照片與案件中主要爭議問題之間沒有密切關系。判例中，也確定了一種例外，“大量書面資料”即材料眾多無法向法院一一出具時，只要對方當事人能查閱到正本就可以采納節要本，而計算機輸出文件就可以作為節要本。15我國民事訴訟法對該規則也有相應的規定，如第六十八條“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。提交外文書證，必須附有中文譯本”的規定，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十條“當事人向人民法院提供證據,應當提供原件或者原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的,可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品”，很顯然，相對于美國法，我國的此項規定比較籠統，對是否提交原件要求也比較寬泛，極易在操作上引發混亂。原本的地位與證明力不言自明，而復制件等非原本隨時存在被偽造、篡改的可能，如果對于復制件的規定過于寬松，則會導致當事人對于證據原本提交不重視，引起相對方的不信任，從而加重訴訟成本，妨礙訴訟效率。
（三）程序瑕疵、傳聞證據之排除。程序瑕疵排除要求不符合相應程序要件或價值要求的證據不得作為定案的依據。美國《統一證據規則》的規則四十五條首先將突襲作為悖離程序宗旨而予以排除。其依據是：假如一方當事人對某一有關聯性的證據，提出其可能導致不公正突襲的主張，如果不考慮認識程序要求與證據公開的話。該證據仍可能被認為是合適的、可采的。但試想在一個法治國家，如果不考慮程序要求是不可思議的，所以突襲應被排除。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十七條規定未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據，該條比較明顯地涉及到應排除程序有瑕疵的民事證據。然而，除此以外，其他程序瑕疵之排除的規則還有很多：如境外提供的文書未經涉外認證程序的應被排除；鑒定人對證明某一案件事實本身是否存在意見的該意見不能作為定案的依據。隨著程序價值的愈來愈受重視，涉及程序瑕疵之排除規則的范圍將越來越大，內容將越來越豐富，形式會更多種多樣,這一切都需要我國法律進一步完善。
傳聞證據之排除，在普通法中，所謂傳聞證據是指在審判或詢問時作證的證人以外的人所表達或作出的，被作為證據提出的以證實其所包含的事實是否為真實的，一種以口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為。16在英美法系國家，傳聞證據排除規則的適用范圍已經越來越小了。比如，英國1968年《民事證據法》第二條規定：“第一手”傳聞證據可以采納，1995年《民事證據法》則承認了傳聞的可采性。我國一度曾對傳聞證據的使用持放任態度，實踐中一個普遍的現象是證人不出庭，為了解決證人出庭難的問題。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第五十六條在《民事訴訟法》的基礎上，進一步限定了證人可以不直接出庭的法定情節，部分地體現了英美法系國家傳聞證據排除規則的內容。當然，該規則也應留有例外，如果只籠統地規定證人必須出庭作證，不考慮某些例外情況，則此規定勢必不能得到很好的執行。其結果變成了“有法不依”，反而影響了規則的執行。17
無庸置疑，我國證據理論研究遠遠落后于英、美等法制先進國家，向他們學習借鑒是完全有必要，但一切理論的學習都必須建立在本國特定的社會基礎和運行環境之上，不加改良地直接引進和移植，很難植根于中國土壤。因此，研究和構建我國的證據排除規則，僅僅注意其自身規定的完美是片面和不夠的，必須透視到隱藏在背后的深層次東西，通過不斷地從實踐中吸取資源，研究和分析證據制度和證據理論存在的問題，以此一定會對建立比較合理的證據制度提供更多的借鑒，且對我國的司法改革與發展有帶來更大的進益。
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