“末位淘汰制”是企業為了適應市場競爭的殘酷性，通過制定一套較為科學并適應自身的考核體系，對員工進行排序，實行優勝劣汰，對于那些末尾的員工，進行降薪或辭退。這一制度也可以說是現實中的達爾文進化論，其目的是最大限度地激發員工的工作潛力，以員工能力的提升，最終促進企業競爭力的提升。“末位淘汰制”作為一種績效管理制度在我國改革開放以后被大量采用。一方面，“末位淘汰制”給企業保留了優秀的員工，但另一方面，“末位淘汰制”給員工帶來巨大的生活、精神壓力，由“末位淘汰制”而引發的被淘汰員工和企業之間的爭議案件的情形屢見不鮮。

　　一、基本案情

　　甲員工進入乙企業工作，該企業《員工績效管理辦法》規定：員工半年、年度的績效考核分別為s、a、c1、c2四個等級，分別代表優秀、良好、價值觀不符、業績待改進；s、a、c(c1、c2)等級的比例分別為20%、70%、10%；不勝任工作員工的考核為c2。甲員工原在乙企業從事銷售工作，后因銷售科解散，轉崗至乙企業在華東地區的一個分部繼續從事銷售工作。后甲因連續三個半年（含年度）的考核結果均為c2。乙企業認為，甲員工不能勝任工作，經轉崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經濟補償金的情況下解除了勞動合同。后甲員工提起勞動仲裁，仲裁委裁決乙企業應當支付違法解除勞動合同的賠償金。乙企業不服訴至法院。法院認為，乙企業僅憑限定考核等級比例的考核結果，不能證明勞動者不能勝任工作，不符合據此單方解除勞動合同的法定條件。雖然經轉崗，但甲員工轉崗前后均從事銷售工作，并且轉崗原因在于乙企業，故不能證明甲員工系因不能勝任工作而轉崗。因此，乙企業系違法解除勞動合同，應當依法向甲員工支付賠償金。

　　二、“末位淘汰制”的法律風險

　　“末位淘汰制”作為企業內部的一種管理制度，是在改革開放之后，從市場經濟發達國家引入的一種制度，本意是為了促進市場競爭、提升企業實力。但不可否認的是，在制定具體實施方案時企業往往考慮的是經濟利益最大化，很多企業忽視的是，“末位淘汰制”在具體實施時必須在我國法律，即《勞動法》、《勞動合同法》限定的框架范圍內進行運作，不能違反我國勞動法律體系中有關解除勞動合同的限制性規定。綜合來看，用人單位在合同未到期之前，提前解除勞動合同的情形主要有這樣幾種：一、企業和勞動者協商一致解除合同；二、勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，或是嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度的或是其嚴重失職，徇私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的，或是其被依法追究刑事責任的，用人單位都可以隨時解除勞動合同；三、勞動者患病或非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事另行安排的工作的，或者勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的，或是訂立勞動合同時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原合同無法履行，經當事人協商不能就變更合同達成協議的，這些情形下，用人單位可提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同；四、用人單位瀕臨破產或經營困難，確實需裁員的，也可依法定程序解除勞動合同。

　　明確了上述法定情形，并結合前面的案例來看，一般情形下，企業的“末位淘汰制”基本很難符合上述法律條款，因而企業僅憑著員工績效考核處于末尾，就直接解除勞動合同，一旦進入訴訟，基本都是敗訴。

　　三、“末位淘汰制”的合法適用--企業與員工的博弈

　　所謂“物競天擇，適者生存”，“末位淘汰制”是否要因為其在現實社會中的大量矛盾與爭議就被拋棄了呢？顯然不是，這一制度其實從本質上應是一個雙贏的制度。多年的市場經濟的實踐已經證明，一方面，中小企業經過多年的發展，形成較大規模，在這一過程中，逐漸留下了最精英的員工，使得企業在市場經濟中的競爭力、市場地位處于優勢；另一方面，平凡的員工從提升自身的素質、挖掘自身的潛力開始，逐漸獲得了自身的在企業中的地位、在社會中的地位，也獲得了大量的物質回報，提升了生活的質量。企業和員工均應認識到“末位淘汰制”在企業和個人發展中的重要性，不能因噎廢食。

　　第一，對于企業來講，需要在法律框架內合理設置“末位淘汰制”。首先，企業應制定一套系統的程序，該程序需要有明確的標準，對員工的職責有清晰的界定，因為只有職責明確，才能使考核標準順利進行。其次，采用實時公示的方法讓員工清楚考核方法、考核數據，讓員工了解并預知到即將發生的事情和相應的后果，充分保障其知情權。員工可以根據實時的數據，對照考核標準，對自己的水平進行初步評估，查漏補缺，發現存在的問題，尋找改進的方向，而不是在半年考核、或者年度考核時，在沒有任何準備的情況下，突然知道自己的考核結果，實時的公布數據給員工提供了一個空間，讓其有時間去考慮自己是否適合這份工作。再次，對于那些考核處于末尾的員工，企業不能直接將其淘汰、辭退，而因先考慮對這些員工進行轉崗、或者再培訓，這種辦法的好處在于，一方面，某些員工可能做著自己不擅長的工作，比如某一員工難以勝任銷售部的工作，但是在產品的研發方面具有天賦，轉崗可以做到人盡其才；另一方面，如果員工確實不能勝任工作，從企業的角度來講，已經對員工進行了轉崗或者再培訓，已經進行了充分人性化的考慮，相信該員工也能夠理解以自己的能力確實不適合在該企業繼續待下去。經過這樣一個“淘汰”的過程，“末位淘汰制”的消極作用也能降低到最小。

　　第二，對于員工來講，需要適應并利用“末位淘汰制”而不是排斥。首先，“末位淘汰制”是一種激勵機制，將其引入企業管理的主要目的在于激勵而不在于淘汰，因為對于一個企業而言，如果淘汰是目的的話，那么這個企業會因員工的流失而失去生命力。其次，所謂有壓力才有動力，有潛力或者肯吃苦的員工能夠通過這一制度得到極大的物質回報或者相應地位的提升。再次，在合法框架內制定得良好的“末位淘汰制”對所有員工的都是鞭策，也能在一定程度上清除企業內部的懶散員工，使得有能者居之。

　　由此可見，“末位淘汰制”的本身并沒有錯，更談不上不違法，如何看待和使用這一制度成為關鍵。在遵守我國現有勞動法律制度的前提下，利用好了可以充分發揮它在企業治理、人才管理中的重要作用，從而達到企業不斷發展的同時又不損害員工利益的雙贏結果。