摘要：刑法是規定犯罪及其相應責任的法律，顯然犯罪總是在責任之前而存在，即只有成立了犯罪的事實才有追究行為人刑事責任的可能。因而，何為成立犯罪的標準在刑法中就顯得相當重要。談及成立犯罪就必然離不開犯罪構成，犯罪構成與犯罪成立究竟為何關系就成為我們研究認定犯罪的邏輯起點。認定犯罪標準的確立，有助于我國多年來所提倡的并一直在努力實現的人權保障、社會保護和法治建設等問題的落到實處。作為刑法學中至關重要的理論問題，犯罪構成與犯罪成立的基本理論研究素來是我國刑法學者十分關注的熱點。尤其，在當下中國的民主與法制進程的日益推進和法學研究的逐步繁榮發展的情勢下，犯罪構成與犯罪成立的關系也引起了刑法學界的重大關注和深入研究。鑒于此，筆者將分別從我國犯罪構成的理論體系，犯罪成立的理論體系以及兩者之間的關系著手，進行相關的理論問題研究。

　　關鍵字：犯罪成立 犯罪構成 認定犯罪

　　一、犯罪構成的理論體系

　　犯罪構成是整個犯罪理論的基石，也是中外刑法理論研究的重中之重。但是，由于各國刑法文化的歷史變遷而形成了不同的犯罪構成理論。因而，對于這個各國刑法理論上通用的概念，在適用和理解上卻顯得十分混亂。我國現在的犯罪構成理論是20世紀50年代在吸收前蘇聯犯罪構成學說內容，并在總結我國刑事立法和刑事司法的基礎上逐步形成的。對于犯罪構成的含義，我國刑法學者的觀點比較一致。通說認為，犯罪構成就是依照我國刑法規定，決定某一行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的統一。 中國的犯罪構成理論實質上屬于一種耦合式的犯罪構成結構體系。從這個定義出發，犯罪構成不是各個要件的簡單相加，而是各個要件的有機統一；各個要件按照犯罪構成的要求相互聯系、相互作用、協調一致，形成一個整體。值得注意的是，由于我國長期以來刑法學犯罪理論不發達，有的書上將犯罪構成和犯罪構成要件等同起來使用，在讀書的時候要注意結合語境進行判斷。

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　　我國刑法中關于犯罪概念的規定是對犯罪的性質和基本特征所作的規定，犯罪概念揭示了犯罪所具有的社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性的本質特征。刑法所規定的每一種具體犯罪行為，犯罪人在行為表現上應當由哪些要素構成，尤其在主觀條件和客觀表現上應當具備哪些構成要件，從而體現出犯罪概念所揭示的本質特征，這就是犯罪構成要件所要研究的問題。犯罪構成由一系列主客觀要件所組成，其中的“要件”就是成立犯罪必須具備的條件(犯罪構成要件)；各個要件之中又包含若干要素(犯罪構成要件要素)。實際上，刑法所規定的每一種犯罪行為，其主客觀表現形式都是不一樣的，每一種犯罪都有具體的目的、動機、手段和方法，比如殺人、搶劫、盜竊等犯罪，犯罪人都有不同的目的和行為，同樣是殺人罪，犯罪的手段也各不相同。犯罪構成要件就是從各種不同犯罪行為的主客觀表現中抽象出共同的規律，研究犯罪在主客觀方面所具有的法定條件，解決構成犯罪的規格和標準問題。因而犯罪構成要件無論對立法還是司法都具有重要意義。上文已經提到，我國的犯罪構成理論是在前蘇聯的犯罪構成理論基礎上發展而來的，繼承了前蘇聯的犯罪構成四要件說。即每一種犯罪都具備四個要件：犯罪主體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面、犯罪客體。

　?。?）犯罪主體。是指實施犯罪行為的人。每一種犯罪，都必須有犯罪主體，有的犯罪是一個人實施的，犯罪主體就是一人，有的犯罪是數人實施的，犯罪主體就是數人。根據刑法規定，公司、企業、事業單位、機關、團體實施犯罪的，構成單位犯罪，因此，單位也可以成為犯罪主體。

　　(2)犯罪的主觀方面。是指犯罪主體對其實施的犯罪行為及其結果所具有的心理狀態。犯罪主觀方面的心理狀態有兩種，即故意和過失。比如犯盜竊罪，犯罪人希望將他人財物竊為己有；犯故意傷害罪，犯罪人希望造成他人身體受到損傷的結果。有的犯罪是過失性質的，如失火罪，犯罪人就具有疏忽大意的心理狀態。在單位構成犯罪的情況下，該單位對犯罪行為負有責任的人員也同樣具有主觀心理狀態。

　　(3)犯罪的客觀方面。是指犯罪行為的具體表現。比如犯詐騙罪，犯罪人具有虛構事實、欺騙他人的行為，販毒罪具有販賣毒品的行為，等等。

　　(4)犯罪客體。是指刑法所保護而被犯罪行為所侵害的社會關系。犯罪客體和犯罪對象是不同的，犯罪對象是犯罪行為所直接針對的對象，如殺人罪、傷害罪，犯罪對象是具體的被害人，而犯罪客體是指刑法所保護的公民人身權利不受非法侵害的這種社會關系.

　　（二）對傳統犯罪構成理論的評價。

　　大多數論者認為傳統犯罪構成理論存在缺陷。歸納起來,主要有以下幾種觀點:(1)傳統犯罪構成理論結構上有同義反復的錯誤,犯罪構成與社會危害性到底誰是決定性的,誰是被決定的,無法明確。(2)正當行為游離于犯罪構成體系之外,兩者的關系難以科學解釋。究其原因,有論者認為,傳統犯罪構成理論堅持犯罪構成是實質與形式的統一,因而無法解釋正當行為的地位;有論者認為,傳統的犯罪構成四要件只是成立犯罪的積極要件,成立犯罪還應具備消極要件。(3)司法實踐中存在著行為符合犯罪構成但不成立犯罪的情況,通說無法解釋這種現象,這也正說明通說存在缺陷。

　?。ㄈ鹘y犯罪構成理論的改造。

　　對于傳統犯罪構成理論存在的上述缺陷,多數論者認為應對其進行改造,并提出了一些改造方案。有論者認為,犯罪構成只具有形式的意義,只是犯罪成立的積極條件。成立犯罪,除了應具備積極條件外,還應具備消極條件,即行為不是正當行為。這就是對稱式的犯罪成立條件理論。論者并論述了該理論的理論根據、法律根據和實踐根據。有論者通過理清犯罪特征,指出應當對犯罪構成要素重新分配,重構犯罪構成體系。這種觀點認為,犯罪構成包括刑事違法性要件即主觀方面和客觀方面,社會危害性要件即客體、情節及其他正當化事由,應受刑罰懲罰性要件即對主體責任狀況的審查。有論者認為可仿效大陸法系犯罪成立理論的評判方法,在評判 犯罪是否成立時,除了以犯罪構成為其首要的依據外,還應再進行現實的社會危害性評價。也有論者論述了傳統犯罪構成理論的合理性。論者認為,近幾年來提出的對犯罪構成進行改造的方案并不合理。傳統犯罪構成理論將一個完整的犯罪構成模型分割成四大要件,適合我國國情,并無重建的必要。

　　二、犯罪成立的理論體系

　　通過對大陸法系、英美法系和中華法系這三大法系犯罪成立條件理論的比較，發現三大法系的犯罪成立條件理論存在著若干具體差異,包括價值觀上的差異、方法論和認識論上的差異、犯罪成立要件的內容及其地位上的差異。

　?。ㄒ唬┳餇钆c犯罪成立的關系

　　所謂正確理解刑法分則罪狀與犯罪成立的關系，實則牽涉到刑法學界長期爭議的分則 “犯罪構成”與“犯罪成立”的關系問題。對此，有的學者主張，分則個罪罪狀中，有關犯罪構成的數額犯規定、結果犯規定等，都是關系到特定犯罪“成立”與否的特別規范。從廣義上看，這一結論似乎并無不妥。但筆者認為，從嚴格意義看，這一結論不免顯得過于籠統。因為，在罪過形式為“故意”的數額犯、結果犯的場合，犯罪“成立”其實可以表現為下述任何模式，即：① 犯罪成立（既遂）；② 犯罪成立（未遂）；③犯罪成立（預備）。反過來，也就是說，一項行為即便尚處于犯罪未遂、犯罪預備形態，該行為仍屬“成立”犯罪而非不構成犯罪。因而，嚴格意義看，簡單地將故意犯罪中的數額犯、結果犯規定等同于犯罪“成立”的標志，實則是混淆了犯罪成立與犯罪既遂的界限。這是因為，就中國刑法學界所認可的通說觀點看，一般認為，刑法分則罪狀乃是以特定單獨犯罪的“既遂狀態”作為其特定個罪的“基本的犯罪構成”的。而刑法總則中有關犯罪未遂、犯罪預備、共同犯罪中的組織犯、教唆犯、幫助犯等規范，乃屬修正刑法分則之“基本犯罪構成”規定性的“修正的犯罪構成”。有鑒于此，在考量每一故意犯罪時，我們應當注意，當其主客觀要素完全符合刑法分則法定的“基本的犯罪構成”時，行為應成立該罪既遂。而行為或其后果雖然不盡符合分則法定的“基本犯罪構成”，但與總則有關“犯罪未遂”等“修正的犯罪構成”要件相符時，行為仍然“成立”犯罪，只不過其犯罪形態應屬“未遂”、預備等未完成形態而已。惟其如此，刑法總則有關犯罪未遂等修正性犯罪構成規定，才具有其指導和修正分則犯罪構成的實際意義。否則，總則的犯罪構成將形同空文。

　　有學者認為，故意犯罪中的結果犯、數額犯規定可分兩種情況：有的可能發生犯罪未遂問題；有的則完全不發生犯罪未遂。盡管刑法將其法定為結果犯。理由是，對某些犯罪性質本身并不嚴重的故意犯罪，即便其屬結果犯，也因其社會危害性不大而勿須追究其犯罪未遂形態，因而此類犯罪實際上不發生“犯罪未遂”問題。例如故意殺人、故意重傷等屬于犯罪性質嚴重的結果犯，刑法因而認可其存在犯罪未遂形態。而對故意輕傷害罪，由于其犯罪性質本身較輕，因而實踐中，即便有人欲圖輕傷害他人未遂，刑法也沒有必要追究此類行為人的“犯罪未遂”的刑事責任，據此，對于諸如此類的社會危害性相對一般的結果犯罪，刑法完全可以從法律評價上否認其存在犯罪未遂的可能。這樣一來，此類結果犯就與行為犯一樣都不發生犯罪未遂問題――即便行為人確曾基于直接故意實施了某項犯罪行為，只是由于意志以外的原因而未呈其“結果”。對此，我們認為值得商榷。在此，異議的焦點并不在故意輕傷罪本身是否發生犯罪“未遂”問題，而是犯罪“成立”與否的問題。申言之，犯罪未遂雖然確屬犯罪成立模式之一，但它究竟還是“成立”犯罪的。我們認為，故意輕傷害“未遂”所以可以不予追究，不是其已經成立犯罪了而不予追究，而是當其故意輕傷害未遂時，我們就認為其符合《刑法》第13條法定的“但書規定”條件，即屬“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”因而，這里之輕傷害未遂，嚴格看應為輕傷害“行為”未遂而非輕傷害“犯罪”未遂。

　　由此可見，現行刑法分則法定的任何一項有關個罪的“基本的犯罪構成”，既要受制于刑法總則有關“修正的犯罪構成”的調節；又要受制于刑法總則第13條“犯罪定義”及其“但書規定”的調節。有鑒于此，如其“情節顯著輕微危害不大”時，其法律后果其實不是一樁犯罪“成立”的模式是既遂還是未遂的問題，而是行為根本不“不成立”犯罪的問題。這一點，大約也是我國最高人民法院、最高人民檢察院時常就一些分則法定的“行為犯”作出確定的“數額”、“結果”規定的原由之一。例如《刑法》第170條法定了偽造貨幣罪，按照該相關條文的規定，本罪本是行為犯：有行為即成立犯罪既遂，無任何實害結果要求，更無偽造貨幣的“數額”、“數量”等要求。然而，顯而易見的是，即便是刑法分則法定的“行為犯”，也須符合刑法總則的犯罪定義規定。否則，當其行為確屬刑法第13條的“但書規定”，即其確屬“情節顯著輕微危害不大”時，仍然不能“成立”犯罪。惟其如此，最高人民法院才需就此作出有關“起刑點”的偽造貨幣的“數額”與“數量”的解釋?？梢姡艘唤忉?，實則是在對行為犯之行為是否符合刑法第13條的“犯罪行為”之“起限”（俗稱“起刑點”）作出有權解釋，而非對行為是否達致特定“后果”作出解釋。

　　（二）社會危害性與刑事違法性的關系

　　從犯罪成立的角度看,社會危害性與刑事違法性是統一的,這種統一是實然狀態的統一,兩者是對應而非對立的關系,與罪刑法定原則并無沖突。部分論者認為,社會危害性與刑事違法性之間存在著沖突與矛盾,并提出了相應的解決方法。有論者認為,社會危害性與刑事違法性存在著雙面沖突,即行為具有社會危害性但不具有刑事違法性,行為形式上觸犯刑法法規但不具有社會危害性,并提出該沖突的救濟機制,即先形式審查后實質審查的雙層次審查機制。但也有論者認為,在上述第二種沖突的情況下,行為其實并不具有刑事違法性。

　　（三）在犯罪成立中違法性認識的地位

　?。?）關于違法性認識的界定。對于違法性認識,有論者認為,是指對自己的行為為法規或法秩序所不容許的認識;也有論者認為,是指行為人已認識到行為具有違法性,是對罪過形式的故意之認識因素的規范評價的表現。

　　（2）關于違法性認識的內容、范圍。有論者主張采取刑事違法性認識說,也有論者主張法律不允許說。

　　（3）關于違法性認識與犯罪故意的關系。有論者從危害性認識、社會危害性認識與違法性認識的關系、罪刑法定原則和刑事歸責原則三個方面進行了闡述,認為違法性認識是犯罪故意的認識內容,是犯罪成立不可缺少的條件,社會危害性認識不是犯罪故意的要素。也有論者從犯罪成立角度論證了違法性認識并非故意成立的要素,認為社會危害性認識才是故意的內容。

　?。?）關于違法性認識地位的界定。有論者認為,在一般意義上,缺乏違法性認識不影響犯罪故意,但在違法性認識是社會危害性認識的前提情況下,則可以阻卻故意的成立。有論者認為,“不知法律不為罪”的格言不能絕對化。在行為人不知法律的情況下,應依主客觀相統一的歸責原則,實事求是地認定“不知法律”對刑事責任的影響。

　　三、犯罪構成與犯罪成立的關系

　　我們可以通過對某些屬于結果犯規定的分則的“基本犯罪構成”作實例分析，以準確把握分則的結果犯規定與犯罪成立、犯罪既遂的關系。根據《刑法》第219條規定：“有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金……”由此規定可見，刑法本條法定的侵犯商業秘密罪屬于“結果犯”規定。鑒于其最低法定刑僅為罰金，可見本罪確屬可劃歸于犯罪性質較為一般的犯罪。那么，據此是否應當確認其根本不發生犯罪未遂問題呢？這里問題的關鍵在于：如何評價刑法本條法定的“給商業秘密權利人造成重大損失”的規定？上文中，我們已經述及，對于主觀罪過形式為“直接故意”的結果犯而言，其“犯罪成立”包括犯罪成立（既遂）、犯罪成立（未遂）、犯罪成立（預備）三種范式。我們又談到，一般而言，刑法分則罪狀乃是以特定單獨犯罪的“既遂狀態”作為其特定個罪的“基本的犯罪構成”的。既如此，《刑法》第219條的“特定結果”理當屬于犯罪成立既遂的要件。因而準確地說，本條特定的“給商業秘密權利人造成重大損失”的結果應為構成本罪“既遂”的要件，而非本罪“成立”要件。因為，如上所述，就本罪而言，犯罪“成立”除既遂外，還包括犯罪未遂與預備，而后二者恰恰沒有特定的犯罪“后果”要求。這樣，行為即便不符合本罪的“結果”要件，但只要其符合刑法本條其他構成要件，同時符合刑法總則有關犯罪未遂的“修正的犯罪構成”規定時，行為仍可“成立”本罪（未遂）。

　　我們之所以做出上述分析，是因為實踐中的確時常發生如下情況：行為人確曾實施了“盜竊”有關權利人的重大商業秘密的行為，且其所盜商業秘密有可能價值數百萬甚至上千萬，但因其意志以外的原因，該一竊密行為未及造成商業秘密權利人的有形損失即便發案，此時，按照“結果”要求為本罪“成立”要件的觀點，行為顯然（因其缺失上述法定結果）而不能“成立”本罪；而按照我們所主張的此類“結果”僅僅是成立犯罪“既遂”要件的主張，顯然，行為雖不能成立本罪既遂，卻可“成立”本罪未遂。當然，就本罪而言，僅僅實施了上述盜竊商業秘密的行為，是否屬于“未導致”權利人重大損失的行為，學界也是有爭議的。有學者認為，商業秘密一經泄漏，就構成了對權利人的無形損失。而對此無形損失大小的衡量，或可根據其商業秘密不得不作出的、獨家實施許可的受讓費的多少來衡定。但是，這顯然是另一問題。這樣一來，討論問題的前提不再是“沒有”導致特定的危害后果，而是已經產生特定危害后果的前提下，如何衡定后果的大小問題了。而我們并無意討論該一衡定后果的“有無”與“大小”的標準或方法問題，而是想就犯罪性質較為一般的故意犯中的“結果犯”、“數額犯”等是否完全不發生犯罪未遂問題作出闡釋，藉以厘正有關刑法分則基本的犯罪構成與犯罪成立的關系。簡言之，在故意犯罪中，刑法分則基本的犯罪構成與犯罪成立并非前后“等式”，倒是“基本的犯罪構成”之成立與“犯罪既遂”可謂前后等式關系。因而刑法分則中故意犯罪中特定“結果”的齊備，應是犯罪“既遂”的標志而非犯罪“成立”的標志。反言之，該一特定“結果”不齊備，未見得該一犯罪就不“成立”，而是酌情可能被確認為犯罪成立未遂、犯罪成立預備，等等?？梢?，就故意犯罪中的數額犯、結果犯而言，一般意義的犯罪“成立”標準原則上低于犯罪“既遂”標準。

　　結 語

　　筆者認為通過本文對犯罪構成與犯罪成立的理論認識和評價，人們也許會以新的角度來審視犯罪構成要件是否合理，也許會從新的視角下來認定犯罪的標準，從而使得被告人掌握更大的話語權。這樣有利于在法治實踐中程序概念的形成，讓人們知道程序正當和實體正義同樣重要，實現實質意義上的公平公正，最終從根本上實現中國的司法正義，實現社會的和諧。

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