摘要：行政爭議關系到行政權力在社會管理中的整體運行，對于行政爭議形成的原因除了行政行為的不規范、立法不科學等本文著重從法理的角度進行論述探尋行政爭議的根本原因法律、利益“結構”矛盾。由此闡述出現行政爭議的意義以及化解手段，并根據行解決行政爭議兩大方式政救濟和司法救濟的不足提出建議。

關鍵詞：行政爭議 行政救濟  司法救濟 利益 成本  預防疏導   ADR

 

行政爭議是行政主體在行使職權過程中，與作為行政相對人的公民、法人或者其他組織，所發生的有關行政法律關系上權利和義務的爭執，是社會沖突在行政管理領域中的具體體現。構成行政爭議必須同時具備以下四個條件：一、爭議的雙方，其中有一方是行政機關；二、爭議是由行政機關實施行政管理行為引起的；三、行政爭議是以行政機關依其職權，因其作為或不作為與公民法人或其他組織形成行政法律上權利義務的法律行為為前提，沒有行政機關行使職權的行為，行政爭議便不存在；四、當事人不服行政機關的行政行為，可以依法提出復議或訴訟。

一、形成行政爭議的原因

形成行政爭議的原因很多，如行政行為不規范、立法不科學、作出行政行為的人員人格主觀因素影響等等，這里不再一一累述，僅談談行政爭議不可根除，其必然出現的本質原因??法律、利益“結構矛盾”。

法律維護社會總體利益，法律的價值取向是社會整體利益的價值取向，因為個人利益的多元化，法律制約與個人利益間存在落差，正是基于此，依據法定的行政職權或者法律授權性行政職權所產生的行政行為即使同時具備合法性與合理性，不同利益群體的個人從各自利益角度出發往往會有不同的見解和看法。這種利益落差必然導致具體個案上的利益沖突，而這種沖突正是產生行政爭議的溫床。再先進的立法也不可能包羅所有利益的價值取向，再規范的行政行為也不可能每個不同的利益群體愉悅地接受；盡管我們竭力用超越的勇氣、高瞻遠矚的目光、科學先進的方法手段立法，盡管我們竭力用規范合法、溫情合理的方式作出行政行為，我們也不可能保證行政行為中不再現行政爭議之蹤跡，這是由法律的性質所決定的，涉及到規范制約與群體利益的爭議是法律一經出現即隨之產生的，可以說這種爭議是從法律結構上產生的，是根本存在的。特別是調整行政主體與行政相對人之間行政關系的行政法更具有很強的命令、服從性的特征，利益落差造成的沖突更加明顯，行政爭議因一方所代表公權力，較之其他法律規范與群體利益的爭議自然倍受關注。

二、關于行政爭議的幾點認識

1、行政爭議的出現在宏觀上體現社會的民主進步

在行政管理中一旦發生行政爭議，往往成為被非議的詬病，這其中包含著一種最樸素原始的觀點即發生行政爭議是件不好的事情。基于這種樸素原始的觀點行政機關很大程度上把行政爭議的出現當作麻煩，害怕出現行政爭議，大有行政爭議猛于虎的認識，將行政爭議看作是洪水猛獸。出現這種情況的實質是混淆了行政爭議在個案中的意義作用和行政爭議對整個行政管理中的宏觀意義作用。這里必須為行政爭議正名，從宏觀上看協調整個行政管理，出現行政爭議并不是件壞事反而是社會民主進步的體現。只有社會文明發展到一定程度才有足夠的兼容并包能力，允許多元化利益層面擁有話語發言權以表達自我意識，愈民主愈文明的社會愈有這種能力愈能寬容基于不同利益需求所表達處爭議。在專制集權社會存在行政爭議，但在其時的宏觀背景下卻不存在表達爭議的途徑，用專制暴政來解決根本存在的行政爭議致使來自爭議的聲音銷聲匿跡，人們道路以目。但是僅僅允許行政爭議表達出來而沒有相應機制解決的社會其在文明進程中仍是需要不斷成熟完善的。

2、行政爭議的化解應當預防與疏導并重

要維持社會的穩定和發展必須依賴行政權力的權威、穩定與效率，尤其是二十世紀以后社會不斷進步、行政權力日益膨脹不斷出現行政爭議。而行政爭議的出現是對行政權力的權威、穩定與效率的損害，化解行政爭議不僅是對相對人權利的維護同時也是對受到損害的行政權力的補救。化解行政爭議的宏觀著眼點應當落在預防與疏導上。預防是化解行政爭議的集約型手段，通過事前追加一定投資成本減少出現行政爭議，其相對于出現行政爭議事后追加成本化解少了彌補行政權力權威與效率所需要的成本，而這一成本的耗費在整個化解程序中恰恰是最難以估算的。防患于未然固然集約高效，但預防手段并不能從根本上消除行政爭議的出現只能在一定程度上避免不必要的行政爭議的發生，一旦出現行政爭議疏導手段的運用不可豁缺。疏導手段作為一種事后手段具有相對的靈活性需要針對個案具體分析具體處理，但在宏觀上必須要把握的一個方向是必須走集約路線最大程度地減少因行政爭議給社會各個方面帶來的損害，降低消耗成本因勢利導，最大程度地維護法律權威、保障公民利益、平衡私權利與公權力的矛盾。這兩種化解行政爭議的手段不可偏頗，預防疏導并重，事前事后同抓。

三、解決行政爭議的方式的幾點建議

在現代社會，解決行政爭議的方式不外乎兩種情形：一為行政救濟，二為司法救濟。行政救濟即由行政主體自身解決本系統內部的行政爭議。一般由不服行政主體及其工作人員作出的行政行為的公民、法人或者其他組織，向作出該行政行為的上一級行政機關以及其他法定機構提出申訴，由接受申訴的機關、機構對行政行為進行審查，并作出行政行為合法、適當與否的行政程序制度。行政救濟主要包括行政復議、行政賠償、行政補償等手段。司法救濟就是司法機關通過行使國家司法權的形式，對行政主體的行政行為進行審查，作出裁決。在行政爭議領域，司法救濟的形式為行政訴訟。行政救濟和司法救濟是兩種解決行政爭議的基本方式，這兩種基本的解決方式中也存在一些問題不利于行政爭議的解決隨著社會的不斷發展我們認為解決行政爭議僅依靠這兩種方式是不夠的。

1、在行政救濟中存在的問題和建議

行政救濟機構的地位不獨立。根據《行政復議法》的規定，我國的行政復議機關主要有所屬本級人民政府、上一級主管部門、上一級人民政府和原作出行政行為的機關四種類型。在這四種復議機關中具體負責審查的復議機構是設在行政復議機關內部的法制工作機構，復議機關與被申請人以及復議人員與復議機關之間的行政隸屬關系無疑會阻礙公正的實現。有可能出現的行政救濟不公正無疑會導致新的行政爭議的產生，不僅無益于解決原有行政爭議無益于彌補損害反而擴大損害的程度。建議建立獨立地位的行政復議機構，保證行政復議人員的中立地位。建議可以學習我國臺灣地區的做法。即建立相對獨立的復議委員會。該委員會由行政機關、管理專家和法律專家共同組成，其與所在行政機關只是指導、咨詢關系，復議委員會在進行復議時，只服從法律、法規和規章。[1]

行政救濟中的行政補償制度不完善，至今沒有統一的行政補償法，有關的行政補償規定，散見于單行的法律、法規中，不利于化解行政爭議。行政補償的范圍僅以直接損失和物質損失為限，并不包括預期利益和精神損失。這也是在城市化過程中的房屋拆遷矛盾尖銳成為社會焦點的原因。建議完善行政補償制度，將補償范圍合理化考慮預期利益和精神損失。

雖然目前我國有《國家賠償法》，在具體個案中能得到國家賠償的例子少之又少，即使得到國家賠償，其賠償的數額也無法彌補相對人的遭受的損害。建議擴大國家賠償的范圍，提高賠償標準，保障公民權利。

2、司法救濟中存在的問題和建議。

行政訴訟案件不適用調解，除非是《行政訴訟法》第67條規定的“賠償訴訟可以適用調解”。行政訴訟案件不適用調解的原則根本原因在于，法庭審理行政案件是對具體行政行為的合法性進行審查，行政機關作出具體行政行為，是其行使法定職權的表現，而對于這種法定職權，行政機關不得放棄或者讓步，否則構成失職。因此，行政機關作出的具體行政行為或者合法，或者違法，沒有第三種可能。[2]這以規定同時也防止行政機關利用調解壓制原告，或者拿公共利益作交易、迫使原告放棄其合法的訴訟請求。但在審判實踐中，全國各地行政案件的撤訴案件一直高居不下，大量案件是原、被告，通過私下“協調”解決的，禁止調解的規定名存實亡，造成立法規定與實踐相脫節。

建議在行政爭議中借鑒美國ADR制度。

我們可以了解一下美國的做法，自上世紀90年代以來, 美國行政程序領域的一項重大改革是將“替代性糾紛解決方法”(ADR) 引入行政過程，國會先后制定了《行政爭議解決法》、《協商立法法》和《替代性糾紛解決法》，聯邦地區法院允許包括行政在內的所有案件中使用ADR，取得了很大的成功。ADR是英文“Alternative Dispute Resolution”三個單詞首字母的縮寫，它通常被翻譯為替代性糾紛解決方式或選擇性糾紛解決方式，它是指“并非由法官主持裁判而是由一個中立的第三人參與協助解決糾紛的任何步驟或程序”。它既包括當事人自行達成的和解，也包括各種專門設立的糾紛解決機構的裁決、決定；既包括傳統意義上的調解，也包括各類行政機關所做出的裁定。[3]

美國國會在《替代性糾紛解決法》（ADRA）的立法原因( congressional findings)部分明確指出: 行政程序已經變得越來越正式化、曠日持久、成本高昂，不僅耗費不必要的時間和資源，也不利于促進在合意基礎上解決糾紛，而在私法領域中發展起來的替代性糾紛解決技術適用于行政過程的某些情況下，可以使糾紛得到更有效、成本更小、更趨向于合意的解決，促進富有創造性和對現實更具回應性的行政。

訴訟成本的居高不下對于有限的資源耗費巨大，現代社會要求的集約高效無法滿足。我們可以看出“替代性糾紛解決方法”很大程度上體現出爭議解決機制由對抗制向合意制的轉變，引進該制度對我國建設和諧社會有一定意義。當然引進一項外國法律制度，其作為法理意義上的法律移植必然要考慮到法律本土化的影響，并不代表所有先進的法律制度都適應我國社會的發展。在行政訴訟不適用調解的問題上，我們給出的原因是基于一種假設，即所有的行政行為都是法定合法適當的。實際上基于合法行政行為引起的行政爭議為數并不多，因此我們在引進ADR制度增加行政調解制度應當作出一定的限制，即適用行政調解需要具備兩個條件：一是引起行政爭議的行政行為違法或者不適當；二不能損害社會公益。

 

注釋：

[1]張樹義. WTO與中國行政救濟制度[J]. 行政法學研究, 2004，(4)，轉引自程艷.試論我國行政救濟制度的完善.求實，2006，（2）

[2]張正釗.行政法與行政訴訟法，中國人民大學出版社，1999年12月第1版，p344

[3]關于美國ADR制度的相關論述參見觀點：蔡從燕.美國民事司法改革架構中的ADR[ J] .福建政法管理干部學院學報，2003，( 3) ；楊建生.基于美國ADR對我國行政爭議解決的思考，行政與法，2006，（6）

參考文獻：

1.張文顯.《法理學》法律出版社

2.張正釗.《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社

3.《預防和化解行政爭議》，《望新聞周刊》2006年9月18日