行政訴訟中司法自由裁量權,是指人民法院或行政法官在行政訴訟活動中，依照立法精神和目的、法律基本原則或其他非正式法律淵源，合理地進行自由選擇的權力。由于行政訴訟法律規定以及行政訴訟中需要適用的行政管理規則不夠詳盡，使得法院或行政法官在行政訴訟中利用自由裁量權對不斷涌現的行政爭議、行政糾紛進行裁決就成為不可避免。同時，由于行政機關擁有廣泛的行政自由裁量權，法官在審查時，只能自由適當地考慮有關事實和法律及其他相關因素、自由判斷行政自由裁量行為是否合理，從而對行政機關自由裁量的一些問題作出正確的判斷。行政訴訟中的司法自由裁量權，對于彌補行政訴訟法律規則和某些行政管理規則的不足以及對某些情況下的行政自由裁量權正確進行司法審查具有重要的現實意義。但行政訴訟中的司法自由裁量權也容易產生弊端。筆者試圖結合行政審判實踐，對行政訴訟中司法自由裁量權(以下稱司法自由裁量權)的幾個問題作一探討，以期拋磚引玉。

一、司法自由裁量權的幾種情形

筆者認為，行政訴訟中主要有三種情況，人民法院或行政法官可以自由裁量：

1、《行政訴訟法》和有關行政法明確授予司法自由裁量權。例如：《行政訴訟法》第23條第l款規定：“上級人民法院有權審判下級人民法院管轄的第一審行政案件，也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級人民法院審判。”至于上級人民法院在何種情況下審判下級人民法管轄的第一審行政案件，以及在何種情況下將自己管轄的第一審行政案件移交下級法院審判，則上級法院可自由裁量決定。《行政訴訟法》明確授予法院或行政法官司法自由裁量權的條款還有：第23條第2款關于下級人民法院將管轄權移交給上級法院的規定、第34條關于人民法院有權要求當事人提供或者補充證據以及向有關單位和公民調取證據的規定、第36條關于人民法院可以主動采取保全措施的規定、第59條關于上訴案件人民法院可以實行書面審理的規定等等。

2、《行政訴訟法》及有關行政法中有些條款雖未明確授予司法自由裁量權，但需要根據具體情況或特殊對象加以解釋和適用，暗寓著人民法院或行政法官有自由裁量的余地。倒如。根據《行政訴訟法》第54條第2項的規定，具體行政行為“主要證據不足的”或“濫用職權的”，法院和行政法官對具體的案件事實有一定的自由判斷的權力。

3、有些問題《行政訴訟法》及有關司法解釋中沒有規定，或規定得不夠具體，法院和行政法官可根據憲法或最高權力機關賦予的權力，在審判活動中自由裁量，選擇可能和合理的解決方案。例如：人民法院對于法律有規定的，應當嚴格按照法津規定辦；對在改革開放和市場經濟條件下出現的新類型案件，目前尚無法律規定的，要按照法律的基本原則、國家的政策，從有利于社會生產力發展的全局出發，實事求是，妥善處理。

二、司法自由裁量權行使不當的表現形式

l、受外部的壓力或影響，導致司法自由裁量權的行使不當。在行政訴訟中，有時由于法院或行政法官屈從于行政機關或行政首長的壓力，受社會輿論的影響，錯誤地行使自由裁量權，最終導致對案件的錯誤裁判。

2、目的不當，濫用司法自由裁量權。行政法官錯誤地認定行政訴訟的立法目的，或置行政訴訟的立法目的于不顧，或有其他不適當的目的，從而使其自由裁量權的行使不符合行政訴訟解決行政爭議的宗旨。

3、未考慮相關因素或考慮了不相關的因素，或者過分強調或輕視了一個相關因素。法院和行政法官在作出行政裁判時應考慮立法者無法預見或顧及的各種具體條件的特殊情況，以及為公正合理地審理行政案件的特殊情況和必須考慮的相關因素，而且這種考慮不是簡單地把這些因素機械地反映于大腦中，而是要將各種因素尤其是相互沖突又各有價值的因素綜合地、辯證地進行權衡。如果在行使自由裁量權時未考慮相關因素，或考慮了那些與行政法官獨立公正地解決案件中的爭端和其他訴訟問題無關的因素，顛倒黑白、不辯真偽，則極有可能導致自由裁量權的行使不當。另外，過分強調或輕視某一相關因素也是不合理的，也容易導致錯誤地行使自由裁量權。

4、對《行政訴訟法》以及有關行政法的相關條款理解不正確，錯誤地行使自由裁量權。如果《行政訴訟法》及有關行政法中并沒有授予行政法官對某一問題自由裁量的權力，而法官誤認為授予了并按他的理解進行了自由裁斷，這就是錯誤地行使自由裁量權。另外，在《行政訴訟法》及有關行政法明文或暗示行政法官有自由裁量權的情況下，有時附有自由裁量權行使的條件，或雖沒有附帶條件，但審判實踐中形成了公認的條件，如法官理解偏差或把握不準，超越了這些條件的規定行使自由裁量權，也同樣導致權力行使的錯誤。

三、正確行使司法自由裁量權應考慮的因素

筆者認為，在行政訴訟中，法院和行政法官正確行使司法自由裁量權應當綜合考慮以下因素：

l、法律規則的涵義。在審理行政案件時，行政法官無論是在認定事實、尋找和適用法律，都離不開對法律規則的理解。審判實踐中，法律規則在具體適用過程中暴露出來的意義不確定現象并不少。需要強調的是，法官在涉及具體案件時，對法律規則涵義的理解，要謹慎周密地考慮許多因素，而不能僅僅限于直線思維方式。

2、司法權和行政權的關系。在行政訴訟中，司法權和行政權既有沖突又有配合，行政法官在行使自由裁量權時應注意把它們調整于合理適當的位置之上，既不能以司法權替代行政權，又不能放縱行政權力的濫用。行政機關依法已經處理過的問題需要由法院依法重新審理，也就意味著司法權力對行政權力一定程度上的干預，但這仲干預是有限度的，不能超出一定的“度”。如，人民法院對“顯失公正”的行政處罰可判決變更，但行政處罰稍輕一點或稍重一點則不屬于“顯失公正”。如果法官將稍輕或稍重一點的行政處罰判決變更，則是對行政權的干預，是濫用自由裁量權的表現。

3、法的原則和法理。法的一般原則和法理雖是不成文法律規則，但它們與成文法律一樣有效。對法律沒有規定的，法官只能根據法的一般原則和法理，決定應當遵守的法律規則。

4、政策。人民法院審理行政案件，一般情況下依據的是法律和法規，而不是政策。但是，在行政案件中涉及國家政策問題或國家法律、法規沒有規定或規定不具體時，對國家政策則需予以必要的考慮。同時，由于大部分政策都是由行政機關內部形成，并主要由行政機關來執行和完成，具體行政行為也有相當部分是基于政策作出的，因此，人民法院審理行政案件、法官行使自由裁量權不可能避開政策考慮有關問題，否則，就是一種失職表現。

5、先例。我國雖不是判例法的國家，但在無法可依的情況下應當參照先例。行政審判中也不應例外。行政審判參照先例，有利于推廣審判經驗，保證人民法院對具體行政行為司法審查標準的穩定性和統一性。