論文提要：

　　非法證據(jù)排除規(guī)則適用程序在司法實踐中的效果并不樂觀，這既有價值層面上的障礙，也有技術(shù)層面上的缺陷，也有司法制度改革中的重重阻力。弄清非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍可以更好地推進非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，非法證據(jù)排除規(guī)則要實現(xiàn)其保障人權(quán)、程序公正、司法正義的價值，僅有程序的完善還不足以切實發(fā)揮作用，任何制度都是相互影響的，彼此制約，非法證據(jù)排除規(guī)則適用程序并不是孤立的制度，需要配套制度的輔助，才能更好的發(fā)揮作用。令人欣喜的是，2012年刑事訴訟法的修改，確立了全程錄音錄像制度；強化了辯護權(quán)利；明確了證人出庭作證制度；完善了證據(jù)開示制度；回歸了案卷移送制度；規(guī)定了不得迫自證其罪原則，這些規(guī)定都為非法證據(jù)排除規(guī)則適用程序奠定了條件，增強了程序的整體性、系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性，隨著刑事訴訟制度的不斷完善，非法證據(jù)排除程序功能與價值必將不斷凸顯。

　　本文介紹了非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)成要素及其與瑕疵證據(jù)的區(qū)分，并對我國現(xiàn)行非法證據(jù)排除規(guī)則適用程序的基本內(nèi)容、主要問題及完善進行了探索研究。

　　關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除規(guī)則  范圍  適用程序

　　一、非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍

　　依照 《刑事訴訟法》第 54 條的規(guī)定，非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù)是指采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述; 采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述; 不符合法定程序、可能嚴重影響司法公正且不能補正或者做出合理解釋的物證、書證。據(jù)此，對于非法證據(jù)不可做泛化的理解，也不應(yīng)人為縮小其適用范圍，在 “非法證據(jù)”的理解上應(yīng)注意以下幾點:

　　(一) 非法證據(jù)的構(gòu)成要素

　　結(jié)合 《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，“非法證據(jù)”應(yīng)具備以下要件：（1) 非法證據(jù)的取證主體是國家職權(quán)機關(guān)的工作人員，主要是針對偵查人員。律師、當(dāng)事人等提供的證據(jù)，不適用該規(guī)則限定。（2) 取證主體主觀上具有違法的故意，目的是為了逼取犯罪嫌疑人、被告人的供述。即明知嚴重違反法定程序而故意為之，這是運用國家權(quán)力進行的恃強凌弱，也是此行為應(yīng)當(dāng)受到程序性制裁的原因。（3)客觀上采用侵犯公民基本權(quán)利的有辱人格尊嚴的作為或不作為的方法，對被追訴人的肉體或精神進行折磨，使其產(chǎn)生巨大的痛苦。（4) 嚴重違法取證行為迫使犯罪嫌疑人、被告人違背意愿進行了不利于己的供述?！缎淌略V訟法》第 50 條規(guī)定: “嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法搜集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。”應(yīng)當(dāng)明確， “反對強迫自證其罪”是非法證據(jù)排除規(guī)則的上位原則，是正確理解和適用非法證據(jù)排除規(guī)則的理論前提。以上四個方面是判斷非法證據(jù)的適用標(biāo)準，應(yīng)當(dāng)同時具備。

　　(二) 非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)別

　　與非法證據(jù)相比，瑕疵證據(jù)具有以下特點:（1)存在的廣泛性。瑕疵證據(jù)并不局限于非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定的供述、被害人陳述、證人證言、物證及書證; 瑕疵證據(jù)可以存在于所有證據(jù)種類之中，如勘驗、檢查筆錄，辨認筆錄，等等。（2)輕微違法性。偵查中搜集證據(jù)的輕微違法，是形成瑕疵證據(jù)的原因，這種違法既包括程序違法也包括證據(jù)形式或內(nèi)容的不合法，如訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的; 而非法證據(jù)是嚴重的違法性，且只包括刑訊逼供等嚴重的程序違法。（3)主觀過失性?？v觀 《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》，瑕疵證據(jù)的形成主要源于偵查人員取證時的疏忽大意過失心態(tài)，如偵查人員訊問被告人時沒有簽名的等等; 不同于非法證據(jù)取得時的故意違法心態(tài)。（4)可補正性。瑕疵證據(jù)盡管存在這樣那樣的輕微違法情形，但通過做出合理解釋或說明后，可以用作定案根據(jù)的證據(jù); 而由于侵權(quán)的嚴重性，非法言詞證據(jù)不允許補正，應(yīng)一律予以強制排除。

　　二、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序

　　2012年3月14日《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)對我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序做出了調(diào)整，但仍然存在規(guī)定較為原則、缺乏可操作性等問題。適用程序的設(shè)置必然影響非法證據(jù)的排除效果，只有通過設(shè)置切實完備的操作程序，才能真正實現(xiàn)對非法證據(jù)的過濾，避免庭審階段違法收集的證據(jù)對相關(guān)權(quán)利人造成二次傷害。

　　(一）現(xiàn)行我國非法證據(jù)排除規(guī)則適用程序立法的基本內(nèi)容

　　新刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對非法證據(jù)排除規(guī)則適用程序的主要內(nèi)容如下：

　　第一，采用職權(quán)啟動與訴權(quán)啟動相結(jié)合的模式。根據(jù)刑事訴訟法及司法解釋規(guī)定，審前階段由當(dāng)事人申請排除非法證據(jù)，以庭前會議的形式處理，庭審階段（開庭審理至法庭辯論終結(jié)前）法院依職權(quán)啟動和當(dāng)事人申請啟動非法證據(jù)調(diào)查程序兩種形式。在審前階段，庭前會議的主要任務(wù)就是法院審判人員對非法證據(jù)排除等問題了解情況，聽取控辯雙方對案件相關(guān)證據(jù)的意見。如果在庭前會議中，辯方對證據(jù)的合法性有異議的，人民檢察院可以通過出示有關(guān)證據(jù)材料等方式，證明證據(jù)收集的過程是合法的。在非法證據(jù)調(diào)查程序中，可以由公訴人通過出示物證、當(dāng)庭宣讀被告人所作的訊問筆錄或者提請法院許可相關(guān)證人出庭作證，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像，提請法庭通知有關(guān)偵查人員或其他人員出庭說明情況等方式。

　　第二，明確提起非法證據(jù)排除審查的主體范圍。當(dāng)事人以及辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對非法證據(jù)予以排除。刑事訴訟中的當(dāng)事人包括被害人和被告人?！缎淌略V訟法》不僅賦予被告人排除非法證據(jù)的主體資格，也承認被害人可以主張對非法證據(jù)的排除請求權(quán)。與國外比較，我國刑事訴訟法對非法證據(jù)排除的主體資格范圍比較寬。法院可依職權(quán)主動調(diào)查證據(jù)收集的合法性問題，現(xiàn)行法律規(guī)定，法庭審理過程中，審判人員認為可能存在以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查。

　　第三，非法證據(jù)的排除貫穿于訴訟的每一個階段。偵查、審查起訴、審判環(huán)節(jié)、發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，有權(quán)機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得將非法證據(jù)作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。從這個規(guī)定可以看出，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)以及受理案件的有關(guān)法院都有主動排除非法證據(jù)的義務(wù)，有助于盡早發(fā)現(xiàn)和排除非法證據(jù)，提高辦案質(zhì)量。每個階段都強調(diào)對非法證據(jù)單方排除義務(wù)，看似程序緊密，確保非法證據(jù)在這樣全方位的排查體系中一定會被排除，不會對被告人的定罪量刑造成影響。

　　(二）我國非法證據(jù)排除規(guī)則適用程序存在的主要問題

　　1、我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則適用程序缺乏獨立性

　　從非法證據(jù)排除規(guī)則適用程序的性質(zhì)分析，非法證據(jù)排除程序是對收集、調(diào)取證據(jù)的行為是否合法，是否應(yīng)當(dāng)排除證據(jù)而作出裁判的程序，與對定罪量刑的實體程序不同，兩者在程序的性質(zhì)、產(chǎn)生時間、審理主體、證明責(zé)任、證明標(biāo)準、裁判形式等方面有很大差別。且確保證據(jù)的合法性是案件實體審判的前提，我國將證據(jù)合法性問題的調(diào)查程序設(shè)置在定罪量刑程序中的證據(jù)調(diào)查程序，實際是不加區(qū)分對待的，將兩種性質(zhì)不同的裁判程序雜糅在一起，非法證據(jù)排除規(guī)則適用程序明顯喪失專門性和獨立性。

　　2、我國啟動刑事非法證據(jù)排除程序的主體范圍過寬

　　法律規(guī)定，當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請法院排除非法證據(jù)。對于被告人作為提起非法證據(jù)排除請求的主體，理論界已達成共識。偵查人員通過非法手段獲取對被告人不利的有罪證據(jù)，被告人是該證據(jù)的不利后果承擔(dān)者，顯然，非法證據(jù)與被告人有直接的利害關(guān)系。每個人都是自己利益的最佳裁判者，被告人是非法取證行為的最大受害人，賦予其提起排除非法證據(jù)的權(quán)利，才能切實保障被告人受到侵犯的權(quán)利及時得到救濟。不可否認，司法實踐中存在著偵查人員采取非法手段獲取被害人陳述的情況，但賦予被害人啟動非法證據(jù)排除程序的主體資格，試圖通過非法證據(jù)排除規(guī)則程序設(shè)計來兼容對被害人的權(quán)利救濟，筆者認為這只是立法對于被害人權(quán)利保障的理想化設(shè)計。

　　3、我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則適用程序的證明標(biāo)準模糊

　　庭前會議未對非法證據(jù)的證明標(biāo)準作出直接、明確的規(guī)定，簡單規(guī)定了雙方說明情況、發(fā)表意見的權(quán)利。庭審證據(jù)合法性調(diào)查程序中的證明標(biāo)準也是模糊不清的，刑訴法只規(guī)定法庭審查后不能排除證據(jù)是非法方式取得的，則應(yīng)該排除。這一法律規(guī)定似乎沒有從正面規(guī)定非法證據(jù)的證明標(biāo)準，容易產(chǎn)生這樣的認識，即對于證據(jù)是否達到合法性要求是法院裁定的，至于該證明標(biāo)準是排除一切合理懷疑，還是優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準或者其他標(biāo)準，法律對此并沒有明確。能否按照我國刑事案件審判事實清楚，證據(jù)確實、充分的標(biāo)準。對非法證據(jù)的審查，應(yīng)該確定什么樣的證明標(biāo)準，也是我們亟待解決的問題之一。

　　（三）我國非法證據(jù)排除規(guī)則適用程序的完善

　　1、強化非法證據(jù)排除程序的獨立性

　　如何保障非法證據(jù)排除規(guī)則適用程序的相對獨立性，要從適用時間和審判主體兩方面著手。

　　時間方面，非法證據(jù)排除的時間應(yīng)確定為以庭前會議審查為原則，庭審階段調(diào)查為例外。辯方提起非法證據(jù)排除的時間應(yīng)確定在庭前階段，審前程序集中對非法證據(jù)進行審查，有利于實現(xiàn)訴訟效率。在案件進入起訴階段之后，法院應(yīng)該告知當(dāng)事人在庭前審理階段，有權(quán)對證據(jù)的可采性提出意義，充分保障辯方的權(quán)利。同時，為了防止其在庭審階段主張?zhí)岢鲎C據(jù)系非法取證行為獲取應(yīng)被排除的請求，應(yīng)規(guī)定在庭前階段無正當(dāng)理由不主張權(quán)利的，視為認可證據(jù)的證明能力，法庭應(yīng)駁回辯方在庭審階段的訴訟請求。庭審為補充，考慮被告人對證據(jù)合法性異議存在的不可抗力或者其他正當(dāng)事由。有原則必有例外，例外正是對原則必不可少的有益補充。防止證據(jù)突襲或者遺漏，有必要保留庭審中的非法證據(jù)調(diào)查制度。西方法謗“遲來的正義為非正義”，刑事訴訟不僅要追求訴訟公正，也要實現(xiàn)訴訟效率價值。非法證據(jù)排除程序的設(shè)置也如此，應(yīng)同時考慮訴訟效率與訴訟公正價值。如果事先就排除了非法手段取得的證據(jù)，更能兼顧保障訴訟效率和維護訴訟公正的雙重價值。

　　審判主體方面：暫時由立案庭的法官對證據(jù)合法性問題進行專門審查是比較可行的做法。我國一元化的審判結(jié)構(gòu)要發(fā)揮非法證據(jù)排除規(guī)則的作用，要求裁判案件的法官不受到非法證據(jù)的影響而作出公正的裁判。而要使非法證據(jù)對被告人的定罪不造成影響，就必然要求隔絕非法證據(jù)信息與事實裁判者之間的聯(lián)系。法律明確的規(guī)定了庭審法官負責(zé)排除非法證據(jù)的職責(zé)。在事實裁判者和法律裁判者兩種身份同一的情 況下，對非法證據(jù)的處理結(jié)果很容易影響正式庭審程序。

　　2、限制啟動排除非法證據(jù)的主體范圍

　　筆者認為應(yīng)該在現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，取消被害人的主體資格，同時取消法官依職權(quán)啟動程序的權(quán)力。因此，非法證據(jù)排除程序的主體僅限于犯罪嫌疑人、被告人。這種確定主體資格的做法是以非法證據(jù)的不利法律后果為依據(jù)的。非法證據(jù)排除程序是從結(jié)果上對偵查人員違法取證行為的否定，是防止偵查人員收集的非法證據(jù)對被告人的定罪量刑造成不利影響，是保障被告人權(quán)利的制度。因此被告人及其辯護人有提起排除非法證據(jù)的資格，取消被害人的主體資格。新刑事訴訟法賦予法官依職權(quán)啟動非法證據(jù)調(diào)查程序的資格，基于我國職權(quán)主義的訴訟模式，強調(diào)法官對案件主動調(diào)查的職權(quán)，大陸法系國家也保留了法官啟動調(diào)查程序的職權(quán)，甚至英美法系國家中的英國也采納了法官職權(quán)主義的做法，考慮到被告人處于弱勢地位，維權(quán)意識薄弱、很難依靠自身力量證明或主張證據(jù)欠缺合法性，法官依職權(quán)對證據(jù)的證據(jù)能力進行調(diào)查，能夠滿足被告方的訴求。

　　3、增強法院證據(jù)合法性審查的操作性

　　增強程序的可操作性，主要包括案件的范圍、告知程序、對“情況說明”的規(guī)范、雙方的舉證、質(zhì)證、法官審查方式和原則等。在明確我國非法證據(jù)排除程序是以審前階段為主，審判階段為輔的結(jié)構(gòu)的條件下，應(yīng)該以庭前非法證據(jù)排除程序為核心，強化庭前會議程序的過濾功能。從我國的司法狀況來看，在庭前會議階段，非法證據(jù)排除的規(guī)定適用于所有案件并不切實際。因為實現(xiàn)案件分流和過濾功能的庭前審查程序還不完善，又加上我國的偵查技術(shù)水平還不高，刑訊逼供現(xiàn)象仍然屢禁不止，如果允許所有可能存在刑訊逼供的案件涌入庭前會議程序，不但不能提高訴訟效率，反而造成訴訟拖延。所以能夠納入庭前會議程序的，應(yīng)該是證據(jù)存在合法性疑問比較大的案件。針對某些特殊案件，只要被告人或者其辯護人申請，法官同意召開庭前會議。具體包括以下幾類：（1）被告人多次翻供的案件。要考慮到犯罪嫌疑人多次推翻事先作出的供述，有可能存在犯罪嫌疑人的供述是被強制陳述的，針對這種翻供的情況，應(yīng)該在庭前會議程序獨立解決，必須認識到犯罪嫌疑人的有罪供述對案件定罪量刑的重要影響。（2）影響較為廣泛、具有較大社會關(guān)注度的案件。受到社會高度關(guān)注的案件一般具有一定的代表性，對其他類似案件的處理方式上有借鑒作用，在庭前審查程序中審查證據(jù)的合法性，能加速案件實質(zhì)審理的進程。