【內容摘要】修訂后的《民事訴訟法》吸收了民訴學界多年來研究的先進成果，統一了國內與涉處協議管轄，擴大了協議管轄的范圍，明確了默示協議管轄制度，進一步完善了協議管轄制度，這是我國民事訴訟法歷史上的一大進步。但協議管轄制度在有選擇地吸收優秀成果的同時，未能消化于我國目前的司法實踐。本文針對現行民事訴訟協議管轄制度中存在的若干問題，提出相關完善的建議。

　　【關鍵詞】民事訴訟；協議管轄；立法完善

　　協議管轄，又稱合意管轄、約定管轄、選擇管轄，是指當事人在糾紛發生之前或之后，雙方為了糾紛的解決，約定解決糾紛的法院的一種形式。協議管轄制度充分體現了當事人的意思自治，對于保護當事人管轄利益、維護管轄秩序有重要意義，這已為絕大多數國家（地區）立法所認可。

　　一、我國現行協議管轄制度的內容

　　我國1991年《民事訴訟法》第25條規定了國內民事案件協議管轄制度；第244條規定了涉外民事案件的協議管轄制度。2012年，在對2007年《民事訴訟法》進行第一次修訂基礎上，再次對《民事訴訟法》進行了修訂，統一了國內和涉外民事訴訟協議管轄的適用標準。2015年2月4日頒布實施了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，這一系列的規定與解釋構成了協議管轄制度的框架體系，使我國的民事訴訟協議管轄制度日趨成熟，更加完善。協議管轄按照雙方協議時是否明示分為明示協議管轄和默示協議管轄。

　　明示協議管轄。2012年《民事訴訟法》第34條對明示協議管轄進行了規定:“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”由此可見，明示協議管轄只適用于合同和其他財產權益糾紛案件，并且只適用于一審案件確定管轄法院；當事人協議選擇管轄法院的范圍，只限于被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地的人民法院和其他與爭議有實際聯系的地點的人民法院；必須以書面協議的形式選擇管轄法院，包括書面合同中的協議管轄條款或者是訴訟前雙方當事人達成的書面管轄協議；協議管轄不得違反《民事訴訟法》關于級別管轄和專屬管轄的規定。

　　默示協議管轄。默示協議管轄，又稱推定管轄、應訴管轄，是指雙方當事人之間既無獨立的管轄權協議，合同中又無選擇法院條款，也無任何口頭承諾，在訴訟中不提出管轄權異議，并無條件的應訴的，推定為該院有管轄權。《民事訴訟法》第127條規定：“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規定的除外。”

　　二、修改后協議管轄制度的進步與不足

　　（一）協議管轄制度修改的進步之處

　　1、將原國內明示協議管轄的適用范圍由合同糾紛拓展至合同糾紛及合同以外的其他財產權益糾；

　　2、將當事人選擇管轄法院的范圍由原先的五個地點擴大至“與爭議有實際聯系的地方的人民法院。”

　　3、明確規定默示協議管轄制度統一適用于國內民事訴訟和涉外民事訴訟。

　　（二）協議管轄制度修改的不足之處

　　在明示協議管轄中，存在以下問題：

　　1、協議管轄的形式要求過于嚴格。修訂后的《民事訴訟法》對協議管轄采取的是嚴格形式主義的態度，僅限“書面形式”。民訴法解釋第29條強調了書面形式，該條規定：“民事訴訟法第三十四條規定的書面協議，包括書面合同中的協議管轄條款或者訴訟前以書面形式達成的選擇管轄的協議”。我國的《合同法》第10條、第11條對于合同的形式要求很靈活，不僅限于書面形式，還包括口頭、信件、數據電文（電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等其他形式，如果協議管轄不做相應的調整，就會出現程序法與實體法不相配套的情況。

　　2、對格式合同中的協議管轄效力未作出規定。民訴法解釋第31條 “經營者使用格式條款與消費者訂立管轄協議，未采取合理方式提請消費者注意，消費者主張管轄協議無效的，人民法院應予支持。”這里僅對經營者、消費者在訂立合同時的協議管轄作出明確，而司法實踐中還有著大量的含有協議管轄的其他格式合同存在，如勞動合同、保險合同等。這些格式合同中約定管轄法院，與相對人訂立合同時未作明示提醒，有規避管轄之嫌，與協議管轄制度本身的設立目的背道而馳，加劇地方保護主義的滋生。

　　3、對協議管轄約定不明的情況未作規定。民訴法解釋第30條第1款“根據管轄協議，起訴時能夠確定管轄法院的，從其約定;不能確定的，依照民事訴訟法的相關規定確定管轄。”如約定“守約方所在地法院管轄”為無效約定，因為違約與否是實體審判的部分，在起訴時無法認定誰是守約方。如約定“由當地法院管轄”。由于何為“當地”指代不明，常常產生爭議。有的理解為當事人住所地，有的理解為合同履行地，有的根據合同類型理解為工程所在地。對此類管轄爭議比照上述條款作為“不能確定管轄法院的范疇”輕易否認協議管轄效力？再如約定“由各自所在地法院管轄”，個人認為，應當綜合考量當事人的意思、合同類型及其他因素，能夠確定何為當地的，應當認定為有效；不能確定的，應當認定為約定不明確。

　　4、“爭議有實際聯系的地點的人民法院”規定模糊，缺少司法解釋予以明確。“與爭議有實際聯系”屬于不明確的法律概念，在客觀上立法者把具體判斷的難題交給了法官，法官要根據原則性規定去闡釋何種情形下適用協議管轄，何種情形下不適用。司法實踐中，“與爭議有實際聯系”的地點可能會是在需要采取財產保全措施案件當中的查封、扣押等地，而這些地點系在糾紛發生后產生，當事人之間就管轄法院達成協議已經不可能。

　　在默示協議管轄中，判斷是否構成默示協議管轄的關鍵是在于當事人是否應訴答辯。就應訴答辯存在以下問題：

　　1、“應訴答辯”內涵界定不明確。民訴法第127條只做出了“當事人未提出管轄權異議并應訴答辯”的概括性規定，但對“應訴答辯”的認定未規定，這導致法官對此界定仁者見仁，智者見智。有法官認為應訴答辯指被告出庭，有法官認為應訴答辯是指被告就實體內容進行答辯和陳述，究竟該如何理解法律和司法解釋都沒有明確的規定。對應訴答辯的內涵有不同觀點勢必會影響到默示協議管轄的成立與否。

　　2、“應訴答辯”的時間基點不明確。民訴法第127條規定當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為默示協議管轄。據此，應訴答辯應為當事人未提出管轄權異議之后，也就是理論上的“提交答辯狀期間屆滿”后，但是否限于開庭前，還是“一審言辭辯論終結前”，這一點法律未作規定。若當事人開庭前未提交答辯狀，存在兩種情況，法院在一審開庭前，發現案件不屬于本院管轄的，應當裁定移送有管轄權的人民法院，這在民訴法解釋第35條有所規定；法院未能發現本院無管轄權，當事人庭審時進行應訴答辯，則原本“錯誤管轄”變成了合法管轄。而在民訴法解釋第39條規定人民法院發回重審或者按第一審程序再審的案件，當事人提出管轄異議的，人民法院不予審查。這樣會造成法院可以審理原本無管轄權的案件，這對當事人尤其是被告是不公平的。

　　3、默示協議管轄之適用范圍不明確。默示協議管轄的法律條文所處的位置是在審判程序中之審理前的準備一節而非總則中有關管轄一章，似乎只要不違反總則中的專屬管轄與級別管轄規定的所有類型的案件都可以適用默示協議管轄。且根據條文的位置，默示協議管轄行為似乎只能發生在案件系屬于人民法院受理案件以后開始審理以前的準備程序中，但應訴答辯行為又可以發生在審理階段，默示協議管轄根據民訴法127條之規定只能在當事人未應訴答辯后才發生，因此根據我國現行法規定默示協議管轄發生的時間段無法準確判斷。這就影響默示協議管轄適用范圍。再者，對被告缺席時是否適用默示協議管轄，法律也未作出規定。

　　三、域外對比國內協議管轄制度的一些做法

　　1、協議管轄的范圍較大。域外國家的立法已經將協議管轄的案件適用范圍從財產權益糾紛延伸到身份關系產生的財產權益糾紛。如婚姻家庭等原本認為不能適用的領域也展開了協議管轄。

　　2、協議管轄的法院范圍廣。當事人協議選擇法院的范圍也突破了傳統的與案件有實際聯系的規則束縛。如英美等級國認為當事人選擇的法院與案件沒有實際聯系并不影響管轄協議的效力，不會對當事人將糾紛提交給與當事人及糾紛均無聯系但有著處理某案件經驗豐富的法院審理構成障礙。

　　3、協議管轄的形式多樣。如今，協議管轄不僅僅局限于書面形式，電報、數據電文、傳真、口頭形式均可以形成。只是在發生爭執時，才需以文書證明之。我國臺灣地區《民事訴訟法》第24 條第二款規定管轄法院之合意有爭執時，應由主張有此合意之原告提出文書，以為證明。日本協議管轄，既可以采用書面形式予以呈現，也可以采用言詞形式予以表征。只有當事人對協議管轄發生爭執，才需要原告以書證予以證明。對于當事人采用書面形式以外的方式達成的協議管轄，立法不應該一律作無效處理。若當事人依據證據能夠證明協議管轄內容的存在，法院應當認定協議管轄的效力。

　　4、默示協議管轄需履行告知義務。德國法院規定沒有管轄權的初級法院存在告知義務，即需要告訴知當事人法院沒有管轄區以及當事人在此情形應訴答辯將會產生的后果。《德國民事訴訟法》第504條規定：“初級法院在事務管轄和土地管轄兩方面都沒有管轄權時，應在本案辯論前將此點向被告指出，并告以不責問而進行本案辯論的結果”。第39 條規定：“在第一審法院里，被告不主張管轄錯誤而進行本案的言辭辯論時，也可以發生管轄權。但未依第 504 條的規定而告知時，不能適用本條的規定。”

　　四、對完善我國協議管轄制度的一些建議

　　1、管轄協議的形式應當多樣化。書面協議管轄的立法背景是90年代初期，系市場經濟發展初期，當時的經濟社會發展水平遠不如現在、科學技術也很薄弱，電子商務尚未形成，人們對于書面協議有著相當強的依賴，用以證明當事人之間的合意。也就是說，立法上之所以規定這種條件很大程度上是基于實用技術上的考慮。 隨著社會的變化與發展，嚴格的書面形式已經變得過于嚴苛，不能適應在日常生活與司法實踐中人們對于形式要件多樣化與便利化的要求。伴隨著科學技術的日新月異，大家在市場經濟等活動中，將自身的內心意思外化的載體越來越具有多樣性。現在通行的電子商務活動中，買賣雙方的要約與承諾有很多都是通過網絡郵件、手機短信等電子形式和載體所確認。根據我國《合同法》及其司法解釋的相關規定，其認可的合同形式已經擴大到“書面、口頭和其它”三種方式。其中，“書面形式”的表現形式有很多種，例如合同書、信件、數據電文，手機信息、電子郵件等。這樣的規定不僅有著更大的靈活性，也具有實踐性與可操作性。因此，為確保程序法和實體法的統一協調，為適應社會發展所需，應將管轄協議的形式范圍相應地擴大。

　　2、擴大協議管轄的法院范圍。如前文所說，“與爭議有實際聯系的地點”在司法實踐中確實難以把握，應當取消限制，擴大協議管轄的法院范圍至排除法定管轄即專屬管轄和級別管轄之外的所有管轄地法院。這樣既便于當事人在實施民事法律行為時產生合意，充分實現并尊重當事人意志自由，也讓法官避免糾結于“與爭議有實際聯系的地點”的泥沼之中。從國外先進的立法經驗來看，也未設定“與爭議有實際聯系地點的法院”這一限制。并且，我國協議管轄制度有個前提，那就是不違背級別管轄和專屬管轄。大陸法系國家對此有兩種約定方式: 第一，競合合意，即協議管轄和法定管轄是競合關系，協議管轄不排斥法定管轄，只不過是當事人有了更多的選擇機會。第二，排他合意，即協議管轄和法定管轄是排斥的，當事人選擇了協議的管轄法院就不能再次選擇其他法院。雖然我國沒有明確規定是競合合意還是排他合意，但是在司法實踐中更加偏向于排他合意。

　　3、在默示協議管轄中增加法院告知義務。默示協議管轄制度的設立，不應當成為對被告合法訴訟權益侵犯的借口，對默示協議管轄制度的濫用，會對司法公正造成成負面影響，是將來適用默示協議管轄制度時需要警惕和防范的。 民訴法賦予了被告管轄權異議的權利，同時也通過默示協議管轄制度倒逼當事人利用這一權利維護自身的合法權益。但是，綜觀我國法治進程，訴訟當事人法律素養還不夠高，我國也沒有建立律師強制代理制度，因此當事人缺乏訴訟技能、不知道提出管轄權異議的情況普遍存在。再者，2012 年民事訴訟法修正案刪除了 “違反法律規定，管轄錯誤的”再審事由，由此，一旦當事人沒有及時提出管轄權異議，就會喪失相應的救濟機會，包括向法院申請再審和向檢察院申請檢察監督。這樣，當事人因訴訟技能欠缺不能合理利用管轄權異議制度導致其喪失救濟權利，與法實現公平、自由、價值的本義相違背，與立法者的初衷也是南轅北轍。因此，“為了使訴訟不成為人們利用法律欺壓弱者的工具，而使勝者為勝、敗者為敗，以達到公平正義的目的，法院的釋明義務就顯得尤為重要”。 有必要借鑒德國的做法，法院在案件審理中，需告知當事人沒有管轄權及在此種情形下應訴答辯將會產生的后果，避免當事人誤以為受理案件的法院有管轄權而進行訴訟的情況，從而保證當事人的合法權益。

　　4、將應訴答辯的時間限制在開庭前，同時規定被告缺席案件不適用默示協議管轄制度。根據民訴法第127條之規定，被告在收到起訴狀副本后的十五日內必須沒有提出管轄權異議且應訴答辯的才能構成默示協議管轄。那么應訴答辯的基點應在開庭前還是開庭后呢？若在開庭后、一審言辭辯論終結前，則整個開庭審理過程需時刻防備被告提出管轄權異議，這將使訴訟程序處于一種不穩定的狀態，且與提出管轄權異議的時間節點為“收到起訴狀副本后的十五日內”相矛盾。故將應訴答辯的基點固定在開庭前較為合理。開庭前，被告未訴答辯的，法院發現管轄錯誤，可移送管轄，開庭后被告到庭訴訟，但未提出管轄權異議的，法院發現管轄錯誤，則有上述告知義務的存在，可避免了對被告的不公平，若開庭后，被告未到庭訴訟，則應該以法律規定的形式不產生默示協議管轄，而事實上，這種情況已導致默示協議管轄 “雙方合意”的法理基礎已不存在，故被告缺席的情況法律應明文規定不適用默示協議管轄，從而使我國的協議管轄制度更趨于完善。