中國《國家賠償法》中的行政賠償制度擴大了行政法及行政訴訟法中的行政賠償范圍，使其適用不僅局限于具體行政行為，還包含了與行政職權相關的侵權行為，即學理上的行政事實行為。行政事實行為雖然在理論界頗多爭議，可以暫時不管。但準確界定“與職權相關的行為”和熟練把握行政事實行為的法律特征，對正確適用國家賠償法，及時處理行政賠償案件至關重要。

一、行政事實行為的法律特征

行政事實行為是行政機關工作人員在職務活動中的個人侵權行為，由這一本質特征決定了該行為的法律特征：

  1、  行政事實行為表現為行政機關工作人員的個體恣意行為。行政事實行為是行政機關工作人員在行政管理活動中“制造”的，他們在完成行政管理工作任務的過程中，由于個體素質、執法水平、主觀等因素的制約，難免會有“越軌”行為，這種越軌的行為往往外現為行政機關工作人員執行職務中違反行政職責要求而任意妄為，從而造成對他人人身權、財產權的侵害。對這種個人恣意行為如果完全由行政機關工作人員個人承擔責任，從行政管理職能角度講，不利于鼓勵公職人員大膽管理；從被害人角度講，個人承擔賠償責任則不利于保護被害人的合法權益。因此，國家賠償法將這種個人行為造成侵權納入行政賠償法的范疇是科學合理的，但行政事實行為的實質并未因賠償法的規定而自然有所改變，侵權人的侵權行為在所在行政機關賠償被害人后還是要被追償的。

2、行政事實行為是與行政職權有關的一種侵權行為。在行政管理活動中，行政機關工作人員既是一般個體，也是特殊個體，在執行職務過程中常會做出一些與職務職責沒有直接聯系的行為，如行政執法人員在職務行為過程中購買商品的行為，雖然發生在執行職務活動期間，但與行政管理職權沒有直接關聯，不能視為是行政事實行為，只是一般的民事行為。只有在執法期間，在實際履行行政管理職責時發生的個人恣意侵權行為才能視之為行政事實行為。如行政執法人員在詢問時毆打行政相對人，詢問是行政具體管理行為，毆打則屬于與職務相關的行政機關工作人員的個人恣意行為，后者即是公認的行政事實行為。這一特征是認定行政事實行為的最重要法律特征。

3、行政事實行為不直接產生行政法律效果。行政事實行為是行政機關工作人員在行使職權過程中發生的與職務相關的個人行為，這種行為不是行政管理本身所要追求的目的和結果，而是由于個人恣意行為增加的“副產品”。因此，行政事實行為的發生只是引起行政賠償的法律后果，不直接引起管理機關與相對人之間行政法律關系的產生、變更或消滅。這一點，與職務行為能產生的法律效果有很大區別。職務行為也可能因為違法而同樣引起行政賠償責任的法律后果，但其主要的法律后果是在行政機關與行政相對人之間產生行政法律關系。行政機關工作人員在執法過程中，必須嚴格按照行政機關職能的要求操作。如行政機關作出扣押運輸車輛的決定并予實際扣押，非經有權機關撤銷，行政相對人必須接受這一扣押行為的約束，這就是行政法上的法律效果。扣押車輛是一種職務行為，是具體行政行為。相反，如果在扣押車輛過程中，行政執法人員毆打了行政相對人，毆打行為不是行政機關管理所追求的目的和結果，這種行為不會在行政機關與相對人之間產生行政法上的法律關系，自行為作出時即是違法的，是行政執法人員個人所為與職務相關的恣意行為，只產生毆打引起的刑事責任或行政賠償責任。

4、行政事實行為一般是違法的。如前所述由于行政事實行為是行政機關工作人員個人的侵權行為，與侵權事實密不可分。因此，行政事實行為與行政機關工作人員執法中是否違法是緊密聯系在一起的。一旦認定行政機關工作人員的行為為事實行為，也就會順理成章地認定其行政機關的具體行政行為違法。如某公安局辦案人員在一鎮政府辦公場所對曾圍攻縣政府工作人員的某村村民進行詢問時，該村村民又沖擊鎮政府，警察人員在對村民說服教育無效情況下準備撤離，遭到村民攔截，雙方發生激烈沖突，部分警察和村民受傷。事后，受傷村民以警察打人為由對公安局提起行政訴訟，要求某縣公安局賠償損失。法院審理中，由于認定不了被告打人的證據，就可以認定警察是在依法執行公務。此案警察與村民的沖突行為如何認定呢?若認定為治安管理的具體行政行為或其組成部分，那就是具體行政行為，否則，認定為行政事實行為則沖突行為就是違法的。可見，違法與行政事實行為是緊密聯系在一起的。多數情況下，凡行政事實行為成立，均為違法的侵權行為，由此侵權行為導致行政管理相對人或第三人損害的，均應由行政機關承擔行政賠償責任。

按照前述理解，行政事實行為的范圍是：不包括行政機關具體行政行為違法造成侵權的情況，也不包括具體行政行為中的一個過程或階段性作為，還不包括行政機關工作人員職務行為之外的純個人行為。

二、行政事實行為的構成及與他行為競合的甄別

行政事實行為作為國家機關工作人員實施的與職務相關的個人恣意行為，其構成條件是：第一，有損害事實的發生。如果沒有損害事實的發生，行政事實行為也就不可能成立，更談不上行政賠償問題。第二，行政機關工作人員在主觀上有重大過錯。一般表現為行政機關工作人員在執行職務時不遵守法律和違反職責要求故意或嚴重疏忽以致侵害他人合法權益，主觀上存在著嚴重過錯。第三，造成侵權的行為與職務有緊密聯系，即或在職務活動中有個人恣意行為，或雖不執行職務，但產生損害事實的行為的工具和機會與公務有聯系。

  行政事實行為常常與職務行為、犯罪行為、行政機關工作人員純個人行為產生競合，在司法實踐中有必要加以甄別，以保證適用法律的準確性。

1、行政事實行為與職務行為的甄別。

行政機關的行政管理活動一般均通過行政機關工作人員來完成，或者是由行政機關委托的人員來完成。區分職務行為與行政事實行為，可以掌握兩個標準：一是過錯標準，如果行政機關工作人員只是一般過錯或過錯不明顯的，應推定為職務行為。若行政機關工作人員對造成損害事實，主觀上屬于故意或者重大過失的，應推定為行政事實行為。二是職責要求標準，具體講，是看行政機關工作人員導致損害事實發生的行為是否違反行政職責的要求，是否為行政管理之必需，屬于管理之需要而為之的侵權行為，是具體行政行為或是緊急避險行為。否則，即為行政事實行為。

2、行政事實行為與行政機關工作人員純粹個人行為的甄別。

行政機關工作人員純粹個人行為與行政事實行為兩者有時很難區分，如行政執法人員在檢查商品時順便捎走財物，警察在追捕逃犯時違反交通規則造成交通事故等等。區分行政事實行為與純個人行為的關鍵是看其行為是否與職務相關，即凡與職務沾邊的行為均應認定為“相關”行為。案例一是因具體行政行為引起，案例二是因執行公務引起，均為行政事實行為。

3、行政事實行為與犯罪行為的甄別及競合的處置。

犯罪行為是一種具有社會危害性且危害后果達到法定程度的一種行為，行政事實行為雖然也有一定的社會危害性，但是一種危害后果較輕的侵權行為。兩者的性質、法律構成要件、適用法律都有不同。如果當事人一個行為中既有犯罪行為又有行政事實行為，就產生了兩行為競合的問題，處置時，不能按照一般刑事案件附帶民事訴訟的辦法來解決，方法是既確認犯罪行為追究刑事責任，也確認行政事實行為，對行政事實行為適用賠償法對受害人予以賠償。當然，在刑事訴訟程序里能否適用刑訴法直接審查行政事實行為，是目前審判實踐中的難點，能否刑事附帶行政訴訟？還需最高司法解釋統一規范。