【內容摘要】　我國的民事訴訟法對于執行過程中執行機關造成的侵權并沒有作出相關的規制，但國家賠償法卻承認這種侵權行為的存在并給與一定的救濟。現行法律的規定明顯不能滿足當事人對正當的執行程序和執行救濟的要求，因此需要借鑒國外的立法例，結合我國的實踐，在提出執行異議的主體、事由及相關程序和配套措施等方面做出規定。

【關鍵詞】　程序性執行救濟 執行異議

 

程序性執行救濟是指執行當事人或者案外人認為執行機構的執行行為存在瑕疵，違反了執行程序法律制度的規定，損害了自己的實體權利或者程序權利，要求執行機構采取補救或者排除措施的一種執行救濟制度。[①]在我國現行的民事訴訟法中，對于執行救濟的規定，僅限于執行異議和執行回轉。但這些都是針對實體權利或者說判決有誤而采取的措施，但不可否認的是，“雖然,執行機關的執行行為經債權人申請而開始,但在執行過程中,基于執行機關的絕對權威性,其執行行為可能侵害到執行債務人的合法權益,也可能侵害到執行債權人的合法權益,甚至案外人的合法權益”。[②]而這些侵害卻難以從現行制度里面得到有效的法律救濟。因此，探討由于執行機關本身的行為侵權造成損害的法律救濟就有非常重要的實踐意義。

一、我國現行法律對執行機關侵權的規定及評析

我國民事訴訟法上規定了對執行的救濟措施，同時在國家賠償法上規定了司法機關造成侵權時，國家應負賠償責任，以下就以這兩個法律中的規定來展開論述。

（一）民事訴訟法對執行機關侵權方面的規定。我國民事訴訟法208條規定了執行異議的內容，并通過審判監督程序來最終救濟案外人的權利。如果以這一規定來解決執行機關本身的違法行為卻會陷入困境。首先，從案外人與執行機關爭議的性質來看，侵權者不是訴訟中的當事人，也不是因為判決有誤。即使能夠引起審判監督程序，作為侵權者的執行機關也不是訴訟中的當事人，可以說這樣的審判監督程序即使進行也是無意義、無價值的。其次，審判監督程序中的案外人地位也有難以確定之嫌。他對訴訟標的并沒有全部或獨立的請求權，也不是因為判決直接影響了案外人的權利。既然如此，那么案外人就沒有參加訴訟的法律依據。而沒有案外人的訴訟對雙方當事人和申請再審程序者本身都是徒然無功的。但是，法院的執行機關人員不是圣賢，不可能僅依靠我們良好的愿望和社會對其道德的要求就能夠保證其在執行過程中完全按照法律的規定和法律的精神來實施執行行為。法律要做的是最大程度避免執行機關的侵權，并在萬一發生侵權時為被侵權人提供救濟的機會。還需要注意的是，現行的關于執行異議的規定的提出的主體僅限于案外人，其實，在執行過程中，執行人與被執行人的權利同樣會受到侵犯。比如，執行機關怠于執行就直接侵犯了申請執行人的利益，而執行機關采取不適當的執行方式也可能會對被執行人造成人身和財產的損害。而執行人與被執行人無疑是執行程序中最為重要的主體，對他們權利救濟規定的缺失不能不說是法律的遺憾。

（二）國家賠償法對執行機關侵權的規定。《最高人民法院關于人民法院執行〈中華人民共和國國家賠償法〉幾個問題的解釋》第2條規定：“……人民法院在民事訴訟，行政訴訟過程中，……對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害，……適用刑事賠償程序予以賠償。”而國家賠償法相關的法律則規定，在民事執行過程中的賠償范圍是執行機關侵犯了被執行人、案外人等主體的人身權利或違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施。[③]表面看來，我國法律對執行機關侵權有了明文規定，也會給與被侵權人相應的救濟與賠償。但是，由于國家賠償法本身的性質、調整范圍等限制，其并不能達到及時有效并且公正地救濟被侵權人的目的。1、國家賠償不具有及時性。國家賠償是在損害實際發生之后采取的補救措施，能得到國家賠償的前提是損害已經實際發生。在執行工作中的損害實際發生，就人身而言是指由于執行的不當導致人的健康甚至生命遭到侵害；就財產而言，是執行機關的行為造成了財產的滅失或因執行機關行為不當，導致執行不能，造成了申請執行人的損失。可以說，當事人申請國家賠償時，不當的執行行為已經造成了嚴重后果。否則，就我國公民的法律心理而言，一般是不會輕易請求國家賠償的。從時間上來看，按照國家賠償法第21條的規定，賠償義務機關即法院應當自收到申請之日起兩個月內按照法律規定給與賠償。這也難以滿足被侵權人希望盡快得到實質性救濟的需求。2、國家賠償不具有有效性。我國國家賠償堅持間接損失不陪原則。再加上相關的保障不到位，到被侵權人手中的賠償額其實比較小，與能及時執行得到的效益相比相差很遠。若在考慮到權利人因執行及時而得到的潛在利益，則更凸現出國家賠償的有限性。3、國家賠償權利主體不具有完整性。從行使權利的主體來看，按照國家賠償法第15條、第16條的相關規定是規制執行機關積極的侵權行為的，因此權利主體應當是被執行人和案外人。但正如前文提到的，執行權利人也會受到侵害，典型的比如執行機關的怠于執行，而國家賠償法對這種消極的侵權行為是無能為力的。

綜上可知，我國現行的法律沒有對執行機關侵權做出完善的規定。一方面對申請執行救濟的主體的規定不夠完整，另一方面當執行機關侵權時，并沒有相應的程序來預防和阻止其侵權行為，即使提起國家賠償，其救濟力度也無法與正常執行的效果相比。由于沒有規定切實可行的操作程序，這就使得在實踐中執行機關侵權無法可依，被侵權人也無法得到有效的救濟。

二、域外立法例

我國有建立程序性救濟的必要。德國、日本和我國臺灣地區都規定了程序性救濟制度，其對執行機關侵權的規制是通過被侵權人申請執行異議來實現的。這里的執行異議并不包括因當事人實體權利發生爭議時的救濟。[④]它們有成熟的理論和立法以及豐富的實踐經驗，研究這些國家和地區的程序性執行救濟制度，對構建我國的執行立法有著重要意義。在大陸法系的國家和地區中，德國的法律一向以嚴謹著稱，其在執行程序中對當事人的救濟也規定的比較完善；而我國臺灣地區長期以來受德國法的影響，并結合自身的特點作出了詳盡的規定。因此，在這里著重論述德國和臺灣的立法。

（一）德國

德國民事救濟法將執行救濟分為程序上的救濟和實體上的救濟。其程序救濟通過執行異議制度來解決。根據德國民事訴訟法的規定,執行異議制度主要包括以下情形:

1.對于強制執行的種類與方法的抗議。德國民事訴訟法第766條規定：“對于強制執行的種類與方法的抗議,或對執行員行時應遵守的程序提出申請、異議和抗議時,由執行法院裁判之。……執行員拒絕接受執行委任,或拒絕依照委任實施執行行為,或者對于執行員所計算的費用提出抗議,由執行法院裁判之。”[⑤]2.已有足夠債權保證時的異議。德國民事訴訟法第777條規定：“債權人占有債務人的動產,因其債權而在該動產上有質權或留置權,如物的價額足以抵償債權,而債權人對債務人的其他財產執行時,債務人可以依第776條提出異議”。3.對假扣押裁定的異議。德國民事訴訟法第924條第一款規定：“對于命令假扣押的裁定,可以提出異議”。4.如果執行員不遵守執行程序的正式要求,債務人可向初審法院提起訴訟,反對執行判決。[⑥]

（二）我國臺灣地區

我國臺灣地區對強制執行實行單獨立法，其2000年2月新修訂的“強制執行法”第12條規定：“（第1項）當事人或利害關系人，對于執行法院強制執行之命令，或對于執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其它侵害利益之情事，得于強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止。（第2項）前項聲請及聲明異議，由執行法院裁定之。（第3項）不服前項裁定者，得為抗告。”由該規定來看，對于強制執行過程中的違法行為可以通過“聲請或聲明異議”的方式來救濟，其實質上就是程序性執行救濟程序中的執行異議。所謂“聲請” ,是指“請求執行機關為一定之行為或不為一定行為之意思表示”。而“聲明異議”,是指“對于執行機關所為一定行為或不行為,請求其變更或撤銷之意思表示”。[⑦]從權力的行使來看，執行法院認為聲請或聲明異議有理的，應當迅速更正所做的錯誤裁定。這就賦予了執行機構一定的權力，以此來保障執行效率。同時，也對執行機關權力的行使進行監督。即如果聲請人或聲明異議人不服的，可以通過向上一級法院抗告來約束執行機關的肆意。

三、我國程序性執行救濟的制度構建

我國現行的民事訴訟立法并沒有對執行機構侵權時如何救濟有所規定，但是在我國的國家賠償法上卻是承認執行機關在執行過程中侵權，并提供了一定的救濟。但這種救濟遠遠不能滿足民事執行公正和效率的需求。因此，應當借鑒域外成熟的立法例和我國的時間構建我國的程序性執行救濟制度。

（一）提出執行異議的主體

能夠提出執行異議的即提出程序上的執行救濟的主體應當是受到執行侵害的人。具體包括：1、執行義務人即債務人。被申請執行人作為義務主體其權利最容易受到侵害，他可能會因為執行機關的程上、采取的強制措施等受到財產甚至人身的損害，因此應賦予其提出執行異議的權利。當執行義務人死亡時，若其繼承人表示繼承財產的，該項權利就由其繼承人享有。2、案外人，或稱為利害關系人。執行的過程當中可能會誤將并非屬于執行財產范疇之內的案外人的財產錯誤執行，而且這也是在我國現行法律中唯一規定的可以提出執行異議的主體，可見其重要性。現行的規定是針對實體權利的，將來應以執行異議之訴代之，同時確立其有針對執行機關侵權提出執行異議的權利。3、執行權利人即申請執行人。傳統觀念上申請執行人似乎不會因執行機關的行為而受到侵害。但實質上，執行機關的怠于執行以及執行機關不適當的執行往往也會造成權利人的損害，比如因消極執行而使債務人轉移財產的情形。與執行義務人相同的是，若執行權利人在執行過程中死亡，其繼承人表示繼承權利人權利的，也可以行使該項權利。

（二）提出執行異議的事由

參考域外的立法經驗并結合我國的實踐，至少可以在以下五種情形下提出執行異議。1、對執行機構在執行程序中作出的裁定、決定和命令不服的。比如在執行過程中執行機構作出要求債務人或債權人提供擔保的裁定，若其不服即屬于程序性執行救濟范圍。2、對于實施的強制執行措施不服的。如法院在執行過程中不該采取某種措施而采取的，或應當采取某種強制措施而沒有采取的，或是采取了不符合法律規定的強制措施的均可提出執行異議。3、認為違反了執行應遵守的程序的。例如，法院在查封、扣押財產的時候應當出示相關的文書但沒有出示或沒有文書的。4、其他侵害利益的情況。比如對執行依據效力不及的案外人實施強制執行的；權利人已經提供了執行線索，但是因執行機關的過失或故意而導致無法執行的。5、對執行的管轄不服的。這里需要注意的是，雖然一般情況下提出執行異議的是義務人，但在某些特殊情況下權利人也可以提出執行異議。如果權利人向人民法院申請執行后發現該人民法院不具有對本案件的執行管轄權的，或者權利人發生變更，而變更后的權利人認為受理執行案件的人民法院不具有執行管轄權，或者受理申請的人民法院發現本院對該執行案件沒有管轄權而將案件移動的，都應當允許權利人提出執行管轄異議。[⑧]

（三）對執行異議的處理及救濟

程序性執行救濟是針對執行機關侵權時所采取的救濟措施。一方面，由于執行涉及到財產，若不把握時機可能會導致財產滅失或執行不能，對執行異議的處理應當講求效率；另一方面，在注重效率的同時應當追求公正的價值目標，最重要的是要實現對執行裁判權的制約。以此為前提，對于執行異議的處理應當由具體執行的機關作出裁定，時間在十日之內比較適宜。我國現行法律沒有規定申請人對執行機關作出的裁定不服時如何救濟，這就可能導致執行機關作裁判時不受任何監督和制約，進而侵害申請執行異議人的權利。因此，應當規定執行異議人若對裁定不服的可以向上一級人民法院提起上訴，具體受理的應為上級人民法院的執行庭，提起上訴的時間則同于我國現行民事訴訟法規定的其他裁定的上訴時間，即十日之內。這樣既可以實現當事人希望迅速執行的目的，又不會因為只有執行機關的一次裁判而蒙受不利。

（四）構建程序性執行救濟制度對執行機關本身設置的要求

為了實現快速有效的執行，執行機構有作出針對執行異議的裁定的權利，這頗有點自己做自己的法官之嫌。為了盡可能的避免這一弊端，做執行裁定的機構應當與具體執行的機構分立。也就是在現有的執行庭（局）的建制內部區分執行法官和執行員。這是避免自我裁判的可行措施。

四、結語

我國目前執行難、執行亂的情況依然嚴峻。從實體上救濟執行法律關系中的當事人固然重要，但從程序上規范執行機關本身的行為也不可或缺。民事訴訟立法應當為司法實踐中的問題提供解決的路徑，就程序性救濟而言，既要考慮執行法律關系中的當事人的權利的實現，也要考慮權利實現的效率。只有當法院或者說當法院的執行機關的行為能有法可依才能最大程度避免執行的肆意，最大程度實現執行公正和對當事人的權利救濟。

*作者簡介：魏東，男，（1975??），江蘇睢寧縣人民法院辦公室主任，法律碩士。

[①]楊榮馨：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第691頁。

[②]參見牟逍媛：《完善民事執行救濟的程序保障機制》，《法學》2005年第7期，第95頁。

[③]參見《中華人民共和國國家賠償法》第十五條第（四）項、第（五）項和第十六條第（一）項。

[④]實體上的權利救濟的方式為執行異議之訴，其針對的對象是有誤的生效判決，而程序中的主體是原判決的當事人和案外人。

[⑤]本文所有德國民事訴訟法的條文均引自謝懷?蛞耄骸兜鹿?民事訴訟法典》，中國法制出版社2001年版。

[⑥]常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第764頁。

[⑦]楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第172頁。轉引自陳楠：《論我國執行異議制度的反思與重塑》，《蘭州學刊》2005年第4期，第144頁。

[⑧]楊榮馨主編：《強制執行立法的探索與構建??中國強制執行法（試擬稿）條文與釋義》，中國人民公安大學出版社2005年版，第265頁。