我國現行擔保法關于抵押權變動的規制未作明確規定，只在該法第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”和第四十三條規定：“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公正部門。”關于抵押權變動的效力如何產生，即抵押權的變動應具備何法律要件，方生抵押權的發生、變更、消滅的效力，未作規則設計。以至于司法實踐中似乎已形成一種共識，即認為抵押權的變動效力源于兩種方式：一是債權行為即抵押權設定行為依法成立生效即產生抵押權變動效力；二是除債權行為依法成立生效外，需踐行抵押物登記即產生抵押權變動效力。筆者以為，上述觀點有待商榷。本文以物權的相關理論為基礎，從抵押權的擔保功能的視角，探析我國抵押權的變動規制。

一、物權變動的公示原則

（一）物權及物權變動的含義

物權變動，就物權自身而言，指物權的發生、變更、消滅的運動狀態；就物權主體而言，則為物權的取得、變更、喪失。物權變動，究其實質，是人與人之間對于權利客體的支配和歸屬關系的法的關系的變更。[1]物權的發生指物權與特定主體相結合。從物權主體方面看，為物權的取得，物權的取得，包括原始取得與繼受取得。物權的原始取得，指非依他人既存的權利而取得物權。物權的繼受取得，指基于他人既存的權利而取得物權。依繼受取得方法的不同為標準，繼受取得可以分為移轉的繼受取得（移轉取得）與創設的繼受取得（設定取得或創設取得）。移轉取得，指就他人的物權依原狀而取得；創設取得，指在他人所有的標的物上設定用益物權或擔保物權而取得定限物權。須注意的是，創設取得僅能設定所有權以外的定限物權。物權的變更，有廣狹二義。廣義的變更，指主體的變更、客體的變更和內容的變更。鑒于物權的主體的變更，通常涉及物權的取得與喪失，所以在物權法上，一般所謂的變更，系指物權的客體與內容的變更，即狹義的變更。物權客體的變更又稱物權量的變更，指物權的標的物在數量上有所增減。與此相對，物權的內容的變更則被稱為質的變更，即物權在內容上發生的某些改變。物權的消滅，就物權人方面觀察，為物權的喪失，即物權與其主體分離。物權的消滅，分為絕對消滅與相對消滅。前者物權的標的物，不僅與其主體分離，而且他人也未取得其權利；后者指物權雖與原主體分離，但又與另一新主體相結合。物權法所稱的物權消滅，通常指物權的絕對消滅。物權變動，一如世界萬物的生生息息均有其原因一樣，也有原因。其原因主要有：其一，法律行為，如合同與單方法律行為；其二，法律行為以外的其他原因。本文所涉物權變動主要指因法律行為引起的物權變動。

（二）物權的公示及其方式與效力

物權的公示，指物權享有與變動的可取信于社會的外部表現方式。公示的目的在于使人“知”。[2]物權具有排他性，其變動常生排他效果，如無由外界查悉其變動的征象，則難免致第三人于不測的損害。因此，要發揮物權的排他作用，防止人對物的搶奪、對他人財產的侵犯，法律必須設立物權公示制度及公示方法。基此公示制度，當事人與第三人可以直接從外部認識物權的存在與現象，使物權法律關系據此得以透明。反之，若無該項制度，則于交易旺盛、物權變動頻繁的市場交易中，不僅物權交易的安全受到損害，而且也將損及第三人的利益，從而導致財產交易的秩序陷于紊亂。物權的公示方式，按照現代各國物權法，以不動產、準不動產和動產的劃分標準，有兩種基本方式：不動產、準不動產的公示方式是登記和登記的變更；動產的公示方式是占有和交付。[3]我國物權立法也采此兩種方式。

公示的基本效力，即公示對物權變動所發揮的作用。關于公示的效力，世界各國立法有不同的認識，以至形成了三種不同的立法主義，即公示成立要件主義，公示對抗要件主義，和公示折中主義。目前我國物權立法，在不動產登記方面，采納的是公示成立要件主義，不動產登記對不動產物權變動，即不動產物權的權利享有及變更，具有決定性的影響；在準不動產登記方面，采納的是公示對抗要件主義，登記對準不動產的物權變動沒有決定的作用，而只有證明的作用；在動產物權變動方面，采納占有、交付要件主義，占有、交付對動產物權的變動，即動產物權的權利享有和變更，具有決定作用。

（三）物權變動模式

在引起物權變動的法律事實中，最重要者莫過于法律行為。物權如何依法律行為而變動，自19世紀以來至20世紀初，大陸法系民事立法業已形成了“三足鼎立”的規制格局。此即以《德國民法典》為代表的物權形式主義，以《奧地利民法典》等為代表的債權形式主義，以及以《法國民法典》等為代表的債權合意主義（意思主義）。物權形式主義認為，買賣標的物的所有權轉移，除需要有買賣契約、登記或交付外，還需要當事人就標的物的所有權的移轉達成一個獨立于買賣契約之外的合意。意思主義認為，物的所有權的移轉以買賣合同為根據，既不需要另有物權行為，也不需要以交付或登記作為所有權移轉的生效要件。債權形式主義，也稱意思主義與登記或交付的相結合。依此主義，物權因法律行為而發生時，除了需要當事人之間有債權合意外，還需要踐行登記或交付的形式，才發生物權變動的效力。[4]考察我國《民法通則》及各種民事單行法關于物權變動（指因法律行為引起的物權變動）的模式，其采債權形式主義，即不動產物權變動的效力生于不動產的登記；動產物權變動的效力生于動產的占有和交付。

綜上，物權公示原則，指物權的各種變動必須采取法律許可的方式向社會予以展示、以獲得社會的承認和法律的保護的原則。唯此，第三人代表的社會秩序，尤其是社會交易秩序才能建立在公正的基礎之上。

二、抵押權的概述

（一）抵押權的含義

抵押與抵押權，在各國立法上的含義并不完全一致。在大陸法國家，抵押一般是指債務人或第三人將一定的財產不轉移占有地供與債權人作擔保。我國《擔保法》第33條規定：“本法所稱的抵押，是指債務人或第三人不轉移對本法第34條所列財產的占有，將該財產作為債權擔保。債務人不履行債務時債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”依此規定，抵押可以定義為：抵押是指債務人或第三人不轉移對特定財產的占有而將該財產供為債權擔保。抵押權則是抵押權人對于抵押人不轉移占有而供為擔保的財產，于債務人不履行債務時，得就其變價優先受償的權利。[5]從抵押和抵押權的概念看，抵押權有以下含義：1、抵押權是不轉移標的物占有的擔保物權。抵押權是在不轉移標的物占有的情況下于標的物上設定的權利，其不以標的物占有轉移為成立條件。2、抵押權是在債務人或第三人的財產上設定的擔保物權。3、抵押權是以法律規定可以抵押的特定財產為客體的擔保物權。4、抵押權是就標的物的價值優先受償的物權。抵押權屬價值權、優先受償權。[6]

三、抵押權變動的形態及原因

抵押權變動，指抵押權的發生、變更與消滅的運動狀態；就抵押權的主體而言，則為抵押權的取得、喪失與變更。抵押權的取得為繼受取得，即指基于他人既存的權利（他人物的所有權）而取得的一種定限物權。依繼受取得的方法不同，抵押權屬創設的繼受取得，即指在他人所有的標的物上設定擔保物權而取得定限物權。抵押權的變更，有廣狹二義。廣義的變更，指主體的變更、客體的變更和內容的變更。而狹義的變更，則僅指抵押權的客體和內容的變更。鑒于抵押權主體，通常涉及抵押權的取得與喪失，所以，本文僅指抵押權的狹義變更。抵押權客體的變更又稱抵押權量的變更，指抵押標的物在數量上有所增減。如，抵押標的物因部分毀損而減少。抵押權內容的變更則稱抵押權質的變更，即抵押權在內容上發生的某些改變。如，抵押權人受償次序的升降等。

四、抵押權變動的公示與公信原則

抵押權的設定不轉移標的物的占有，因此存在著抵押擔保交易的安全問題，需要抵押權的公示原則進行調整。

抵押權的公示，指抵押權的享有與變動的可取信于社會的外部表現方式。物權的公示方式，因對物按動產與不動產的分類，其公示方式有登記、變更登記、占有和交付。

第二、抵押權具有擔保功能。其擔保功能要求，抵押權公示效力不宜采公示對抗要件主義。若依此主義，抵押權變動效力生于抵押權設定的合意，而只有進行抵押權登記公示，方產生排他、對抗的效力，未進行抵押權登記公示不能對抗第三人。如此抵押權的變動，阻礙了抵押權擔保功能的充分發揮，有悖于抵押權制度設計的價值追求。故應實行抵押權公示成立要件主義。考察我國《擔保法》第四十三條的規定（見上文），即是采納抵押權登記公示對抗要件主義。該條規定，不利于保障債權人的債權實現，相反，為第三人提供了平等的，甚至是優先的債權受償機會。

五、我國抵押權變動規制

所謂抵押權變動規制，指抵押權變動發生法律效力的基本規則。考察我國現行《擔保法》及其司法解釋關于抵押權變動的相關性的規定，該法四十三條規定：“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。……。”及《擔保法》司法解釋第四十九條第二款、第五十九條、第六十七條第二款均有“未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”的規定。《擔保法》解釋第六十七條第二款還規定“如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”據此可以認為，我國現行擔保法關于抵押權變動效力產生規則為：一、抵押權變動的登記公示為抵押權變動的生效要件；二、抵押權變動的登記公示為抵押權變動的對抗要件,換言之，設立擔保物權的法律行為生效并有效即為抵押權變動的生效要件。析之而知，我國現行法律關于抵押權變動的登記公示，僅為抵押權變動效力產生的情形之一，但為抵押權的排他性、對抗性的唯一情形。筆者認為，立法上此種設計有欠科學性與合理性。理由是：基于上述立法，抵押權變動效力，或產生于抵押權登記公示；抑或產生于抵押權設定合意的依法成立并有效，而后者卻因未進行登記公示，不能產生對抗第三人的效力。如此，抵押權的變動雖已生效，但不能對抗第三人，使債權人處于隨時可能面臨債務人的普通債權人對抵押物主張權利的風險之中。社會交易主體，尤其商事交易主體，其不可能純為一個債權人，而其往往具有債權人和債務人的雙重身份，且往往是多個債權人（包括普通債權人和擔保債權人）的債務人，而普通債權人可以通過訴訟救濟，申請法院對債務人已設定抵押但未辦理抵押權登記而又已取得抵押權的財產，進行強制執行。因此，若取得了抵押權而不具有對抗第三人的效力，現行法的上述規定，豈不為債務人的普通債權人損害抵押權人享有的抵押權，提供了法律依據。另外一種情形，即抵押人就同一抵押物與第三人又設定抵押權，且與該第三人善意或惡意地辦理抵押物登記，從而取得了具有對抗第三人效力的抵押權，前者的抵押權則失去其應有的價值，破壞了交易安全，加大了交易成本，浪費了社會資源。綜上，該規則設計致使抵押擔保制度的價值取向大打折扣，同時，也違背了物權的公示及公信力原則。現行法還規定，抵押物未經登記，抵押權不能對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。這一規定實質上等于否定了債權人的抵押權。若抵押人無賠償能力，債權人的債權將無法實現，設定該抵押權還有何意義，抵押權的擔保功能豈不形同虛設；同時，該規定悖于我國擔保法的立法目的。

綜上，筆者認為：我國抵押權變動效力生于抵押權變動的登記公示，即只有辦理抵押權變動的登記公示，方生抵押權變動的效力。設定抵押權的合意依法成立并有效，不是抵押權變動效力產生的充分條件，只是其必要條件，不采物權變動中的意思主義，而遵循物權變動中的債權形式主義，易言之，抵押權變動效力的產生須同時具備兩個條件：一、設定抵押權變動的合意依法成立并有效；二、辦理抵押權變動的登記公示。筆者建議在我國《擔保法》將來修改中，廢除抵押權變動實行債權主義與登記對抗主義二元化的立法原則，其違背了物權歸屬及變動的公示及公信原則，同時，其也不利于抵押權擔保功能的充分發揮，因而應貫徹抵押權變動實行登記生效主義原則，即采物權變動的債權形式主義。同時，在擔保法修訂中要完善抵押權登記制度，如：確立登記部門的專業化、專門化，改變目前的多部門、數機關的現象；確定合理的收取登記費用標準；明確登記內容和范圍，使登記的程序及內容更加科學、規范，以提高具有國家檔案性質的登記文件的精確性和國家公信力，以有力保障交易的安全，促進社會經濟的發展。

 

 

注釋：

[1] 梁惠星、陳華彬：《物權法》 （第三版），法律出版社2005年版，第59頁

[2] 梁惠星、陳華彬：《物權法》（第三版），法律出版社2005年版，第80頁。

[3] 同前注，第81頁。

[4] 梁惠星、陳華彬：《物權法》（第三版），法律出版社2005年版，第74----75頁。

[5] 郭明瑞：《擔保法》（第二版），法律出版社2004版，第92頁。

[6] 同前注，第93頁。