要點提示：違約金調整法律規定的適用應以當事人申請為前提條件，在當事人因對該法律規定理解錯誤而不能正確適用該規定時，人民法院應通過法律釋明，引導當事人正確適用法律，而不能通過放寬申請的條件主動適用該法律規定；違約金調整制度體現了違約金以補償性為主、兼具懲罰性，人民法院對違約金適當減少幅度的把握就是對懲罰性運用的體現，因此，違約方的過錯程度及違約造成守約方除經濟損失以外的其他負面影響等情況應是確定調整幅度的重要考慮因素。

簡要案情：2006年6月6日，中和公司向瑞天公司發出一份購銷合同傳真，合同約定由瑞天公司向中和公司供應化工產品乙二醇，數量300噸，價格每噸8500元，總貨款255萬元，瑞天公司應在2006年6月30日前交貨，中和公司應于2006年6月7日預付定金100萬元，并帶款提貨，如任何一方違約，違約方將賠償總貨款的20%作為違約金。2006年6月7日瑞天公司回復傳真訂立合同。合同訂立后，中和公司按約支付定金100萬元，瑞天公司收款后卻遲遲未交貨，經中和公司多次要求交貨，瑞天公司于2006年7月底明確表態不能交貨。瑞天公司于2006年8月1日、8月7日、8月15日分別返還了中和公司總計100萬元定金。但雙方對違約金的支付未達成協議。中和公司遂訴至本院，要求瑞天公司支付違約金51萬元。

審理中，瑞天公司在抗辯其沒有違約的同時，提出即使其違約，人民法院也應該根據中和的實際損失對違約金進行調整，經法院對違約金調整的法律規定進行解釋后，瑞天公司明確申請法院對違約金超過損失部分作減少調整。

審判：

常州市天寧區人民法院經審理認為：被告未能履行合同，構成違約，根據合同約定應承擔支付違約金的責任。被告以雙方約定的違約金過分高于造成的損失為由請求調整，故本院對違約造成原告的損失進行了審查。雙方當事人在合同履行期屆滿后，經協商一致將合同履行期順延至2006年7月20日，被告仍未能交貨，并于2006年7月底明確表示不能交貨。比較中國化纖經濟信息網上上述二日江蘇張家港地區乙二醇出罐自提報價，本院確定以價格較高的2006年7月20日報價每噸9200元予以計算。對照原被告雙方合同約定價格，原告的實際損失為210000元。原告提出其實際損失超過210000元，同時認為被告是惡意違約，證據不足，不予認定。考慮到違約金以補償為主，兼具懲罰性，故由本院以被告違約后對原告造成的實際損失為基礎，結合本案的實際履行情況，根據公平原則、誠實信用原則進行衡平，從而確定將高于損失30%部分的違約金予以裁減。據此，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條，第一百一十四條第二款的規定，判決：瑞天公司于本判決生效后十日內向中和公司支付違約金273000元。案件受理費10110元，訴訟保全費3170元，其他訴訟費5750元，合計19030元(已由中和公司預交)，調查實支費500元（常州市瑞天化工有限公司已預交），總計19530元由瑞天公司負擔。

一審判決后，原告瑞天公司不服，向江蘇省常州市中級人民法院提出上訴。其主要上訴理由為：瑞天公司的行為是惡意違約，應當按合同約定支付違約金51萬元。如果按定金條款起訴，瑞天公司應當雙倍返還定金200萬元，中和公司現要求支付違約金51萬元，已作出讓步。一審法院以2006年7月20日的行情計算損失是不正確的；一審法院判定瑞天公司支付違約金273000元屬認定事實不清，中和公司的實際損失至少在43萬元以上。請求二審法院在查明事實的基礎上，作出公正的判決。

常州市中級人民法院審理認為：2006年6月6日中和公司與瑞天公司簽訂的購銷合同合法有效，雙方均應按合同履行。合同簽訂后，中和公司按約支付定金100萬元，瑞天公司收款后未能交貨。按雙方簽訂的合同中約定，瑞天公司的行為違反了購銷合同中約定的義務，構成違約。關于中和公司上訴提出一審判決認定的違約金數額錯誤問題。違約金以補償性為主，兼具懲罰性。在認定違約金是否過高時，應以違約造成的損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯、社會經濟狀況等因素，根據公平原則、誠實信用原則進行衡平。本案中，中和公司認為由于瑞天公司的違約造成其損失43萬元，卻未能提供充分證據予以證明。原審法院根據中和公司陳述的瑞天公司于2006年7月底明確表示不能交貨，再比較中國化纖經濟信息網上上述二日江蘇張家港地區乙二醇出罐自提報價，確定以價格較高的2006年7月20日報價每噸9200元予以計算并參照雙方合同定價，認定中和公司的實際損失為210000元、懲罰數額為63000元并無不當。常州市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。

評析：

我國合同法對違約金調整的規定是一項比較原則的規定，對違約金調整的適用條件、如何適用等規定的不是十分具體明確，加之受原經濟合同法及相關配套法規的影響較深，致使許多當事人不能正確運用這一規定主張權利。而審判實踐中往往也因此而出現較大的分歧。主要表現為：（一）、適用條件的把握和釋明權的運用；（二）、舉證責任的分配；（三）、調整幅度的掌握。

一、關于違約金調整的適用條件及人民法院釋明權的行使。

1、違約金適用的條件。

合同法第一百一十四條第二款規定“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少”因此，違約金調整的適用條件即為：程序上應由當事人申請，實體上必須是存在約定的違約金低于或者過分高于違約造成的損失。實體的條件需要通過審查才能確定，而人民法院是否審查則取決于程序上的條件是否成就，因此，是否適用違約金調整的規定首先要看當事人有無申請，只有當事人申請了調整，人民法院才審查造成損失的程度，最終決定是否適用調整的規定進行調整。

2、嚴格把握“申請”的標準，正確行使釋明權，合理引導權利人正確運用違約金調整的法律規定。審判實踐中經常遇到權利人沒有明確地申請違約金調整，但其訴訟請求卻是追求這樣的結果，或者抗辯理由中表達了相應的意思。此時能不能直接將權利人的這種請求或意思表示理解成“申請”呢。具體地說，一種情況是違約金低于造成的損失時，有的當事人往往還是習慣于在主張違約金的同時對違約金低于損失的部分通過要求賠償損失的請求來主張權利，形式上當事人沒有申請增加違約金，但結果與申請違約金增加是一致的。有的觀點認為權利人在主張違約金的同時主張違約金低于損失的部分，實際就是要求增加違約金，僅是意思表達方式不正確。因此，可以適用違約金調整的規定而支持訴訟請求。筆者認為，雖然法律對申請的形式沒有明確規定，但既然是申請，就必須是向人民法院明確提出請求，同時請求的內容應該明白無誤，即要求人民法院適用違約金調整的規定來保護其合法權益。因此，我們不能隨意將申請的含義作擴大化解釋，如果簡單的將之理解為申請而適用違約金調整的法律規定進行裁判，則無疑是缺乏法律依據的，同時對相對人也是不公平的。當然，我們也不能簡單地機械地駁回訴訟訴訟請求，因為當事人僅是對法律的誤解或不解，導致主張權利的理由和方式有誤，此時，我們應該及時地向當事人進行法律解釋，合理地引導當事人正確適用違約金調整的法律規定進行主張權利。只有通過合理的解釋和引導后當事人提出了申請，人民法院才能適用相應的規定作出裁判。值得一提的是針對上述情況，實踐中還有一種觀點,認為當事人的訴訟理由完全成立，不必適用違約金調整的規定即可支持訴訟請求。筆者認為這種觀點是錯誤的。違約金不足損失部分可以通過要求賠償損失來主張的法律依據是原經濟合同法，現合同法已摒棄了這一規定，因此，權利人主張違約金的同時又可以主張賠償損失首先失去了法律依據。其次，根據民事行為當事人意思自治、有約定從約定的原則，在約定違約金的情況下，權利人在追究另一方違約責任時也只能適用違約金責任方式（除約定的是遲延履行違約金或可選擇定金時外）。再則，合同法通過違約金制度的完善（即違約金調整制度的設立），解決了違約金與實際損失不一致時權利人完全可以通過違約金制度本身進行救濟的問題。因此權利人主張約定違約低于損失部分的損失時，只能通過申請增加違約金來主張；對當事人的意思表示能否理解為“申請”存有異議的第二種情況是：違約金過分高于實際損失時，違約方認為人民法院會根據實際損失的情況主動進行調整。因此，違約方總是一味糾纏是否構成違約的抗辯，而不主動申請對違約金過高部分進行調整，有時即使涉及要求減少違約金的意思表示，也是在抗辯不構成違約的同時，表達一種退而求其次的態度，提出即使構成違約，人民法院也應該根據實際損失進行調整，把違約金調整視作是人民法院應該主動行使的權利。筆者認為，此種情況下，如上所述，同樣應把握好“申請”的標準，不能隨意對申請作出擴大化解釋，同時，應對相關權利人進行法律解釋，讓其明確是否申請調整違約金，只有權利人明確提出了申請，我們才能適用該法律規定。本案中，被告違約的事實非常清楚，且初步估計約定的違約金明顯較高，但被告就是不申請對違約金進行裁減，僅是在第一次庭審后律師提交的代理詞中表達了這樣的意思。第二次開庭時，經法官及時法律釋明，并征求被告是否明確申請減少違約金后 ，被告才明確申請對違約金進行調整。筆者認為，此時法官釋明非常及時和必要，顯得合情合理，原告對此沒有表示任何異議，正因如此，法院才對違約造成損失進行了審查。法官既把握了違約金調整的程序性條件，同時又通過適時的法律釋明保護了當事人的權利。

（二）關于主張違約金調整的舉證責任分配問題

民事舉證責任的一般原則是誰主張誰舉證，根據這一原則，主張違約金低于損失的，舉證責任的分配應該沒有爭議，但主張違約金過分高于造成損失的，舉證責任如何分配呢？筆者認為，根據一般的舉證規則，申請人當然不能免除舉證責任，但又必須考慮到損失的多少自然是受損失人最清楚，且也掌握著損失的證據，因此，完全由申請人舉證被申請人的損失，顯然不合理。其次，當申請人對其主張的損失事實進行初步舉證或者雖然不能舉證但卻提出了支持其主張的符合常理的理由后，被申請人如不認可并同時提出其不同的主張時，則舉證責任理因轉移至被申請人。因此，綜合舉證能力的強弱判斷及舉證責任的轉移，申請人首先應承擔初步舉證的責任或提出判斷違約金過分高于損失的合理理由。本案中，瑞天公司認為雙方約定違約金510000元明顯高于違約造成的實際損失，并提供了其明確表示不能供貨時的貨物市場價格信息及同行業其他單位相同時間的銷售價格憑據，以證明因其不能交貨造成中和公司合同約定價格與不能交貨時貨物價格的差價損失；而中和公司則認為其實際損失達到430000元，并且認為瑞天公司的違約屬于惡意違約，但中和公司對其主張未能提供證據證明。因此，法院采信了瑞天公司提供的證據，并根據該證據對損失額作出了認定。

（三）違約金調整幅度的掌握

違約金調整幅度的把握實際是對法律規定的“過分高于”和“適當減少”尺度的把握問題，“過分高于”是決定是否調整的前提，而“適當減少”則是對調整幅度的掌握。由于合同法對“過分高于”和“適當減少”并未作出界定的標準，因此，實踐中對該問題難以掌握，有的觀點認為，合同法規定的違約金體現的是補償原則，因此，判斷有無“高于”和是否調整應就以實際損失為標準。筆者認為，從合同法上述違約金過分高于損失才可適當減少的規定中可以折射出違約金是以補償性為主同時兼具懲罰性。有無高于損失是對客觀事實的判斷，而對有無“過分”高于損失的判斷則顯然須參雜主觀因素，而該主觀判斷和對如何才是“適當”減少違約金的主觀判斷相結合就體現了對違約金懲罰性原則的運用，體現了對懲罰尺度的把握。而影響懲罰尺度的因素，主要有當事人的過錯程度、違約對守約方實現合同目的的影響、對守約方造成的無法經濟量化的不良后果、社會經濟狀況及違約方的承受能力等。本案中瑞天公司違約不能供貨主要是貨物價格上揚、貨源緊缺等因素造成，并非瑞天公司惡意違約，而對中和公司造成的影響也僅為合同價與現價的差價損失，因此，法院根據上述情況參照判決法院所在地區上級法院的相關規定，將超過中和公司損失30%以上部分的約定違約金確定為過分高于損失的違約金而予以裁減是正確的。