最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第20條第2款規(guī)定：“誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天?！备鶕?jù)這款規(guī)定，人身損害賠償案件中計(jì)算誤工時(shí)間時(shí)，絕對不能越過定殘日前一天。

《解釋》出臺后，實(shí)際起草《解釋》的最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》一書中，并沒有闡述誤工時(shí)間計(jì)算以定殘日前一天為界限的理由。由此，對這一計(jì)算規(guī)則，司法實(shí)踐界和法醫(yī)學(xué)界主要有兩種爭執(zhí)不下的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為誤工費(fèi)計(jì)算至評殘之日前一天是科學(xué)的。因?yàn)闅埣渤潭扰c勞動(dòng)能力損失程度密切相聯(lián)，勞動(dòng)能力的缺失自然產(chǎn)生誤工，殘疾賠償金實(shí)質(zhì)上或在一定意義上而言就是對誤工損失的賠償。一旦定殘后，如果在賠償殘疾賠償金的同時(shí)還計(jì)賠誤工費(fèi)，就屬于對同一損失的重復(fù)賠償，對侵權(quán)人明顯不公平。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為誤工費(fèi)計(jì)算至評殘日前一天不符合正常的規(guī)則制定要求。這一計(jì)算規(guī)則伸縮空間太大，給當(dāng)事人恣意規(guī)避法律帶來便利。目前，盡管司法解釋是根據(jù)第一種觀點(diǎn)制定規(guī)則的，但司法實(shí)踐界和法醫(yī)學(xué)界多數(shù)人持第二種觀點(diǎn)，筆者亦支持第二種觀點(diǎn)。理由：

一、受害人主體身份不同使殘疾與誤工并不必然畫等號。我國有關(guān)殘疾賠償?shù)睦碚摑B透的是“勞動(dòng)能力喪失說”的思想，其特點(diǎn)一般是根據(jù)受害人的殘疾等級抽象評定其勞動(dòng)力喪失程度。任何人只要達(dá)到殘疾等級，通常就應(yīng)獲得殘疾賠償金賠償。誤工賠償則主要采取的“收入喪失說”或者“所得喪失說”，其特點(diǎn)是計(jì)算受害人如未遭受人身侵害而本應(yīng)獲得卻因侵權(quán)人的侵害行為無法得到或者無法完滿得到的利益。如果嚴(yán)格根據(jù)“收入喪失說”的理論，則只有受傷時(shí)能實(shí)際取得收入的受害人才會有收入損失；也只有實(shí)際減少收入的人才存在誤工損失。據(jù)此，未成年人、家庭主婦、待業(yè)人員都不存在收入損失，不能計(jì)算誤工損失。盡管在制定法律和司法解釋時(shí)，對無固定收入的成年人作了照顧性變通，可以根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)予以賠償，但對未成年和老年人并未放寬，原則上即便受傷致殘也沒有誤工費(fèi)的賠償。因此，由于主體身份不同，在殘疾與誤工之間并不必然畫等號。

二、殘疾賠償金與誤工費(fèi)計(jì)算的理論基礎(chǔ)不同。《解釋》第25條第1款規(guī)定：“殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動(dòng)能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計(jì)算。但六十歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算?！边@一規(guī)則實(shí)質(zhì)上是以定額化賠償或定型化賠償為理論基礎(chǔ)制定的。所謂定額化賠償，即所有構(gòu)成相同殘疾等級的人，在同一類別內(nèi)（目前區(qū)分城鄉(xiāng)居民），不論其性別、就業(yè)狀況、收入差距都享受同樣的計(jì)賠標(biāo)準(zhǔn)。采取定額化計(jì)算時(shí)，不再考慮個(gè)體區(qū)別，其實(shí)質(zhì)是根據(jù)勞動(dòng)能力喪失程度抽象確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅返?SPAN lang=EN-US>20條第3款規(guī)定：“受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算?！边@一規(guī)則是在差額化賠償理論與定額化賠償理論相結(jié)合的基礎(chǔ)上制定的，并且以差額化為主。所謂差額賠償，就是以被害人的財(cái)產(chǎn)狀況于損害事故發(fā)生與損害事故不發(fā)生兩種情形下的差額為根據(jù)確定賠償數(shù)額，體現(xiàn)全部賠償實(shí)際損失的原則。此種賠償方法充分考慮受害個(gè)體實(shí)際收入的差別，其根據(jù)受害人的具體情況和特點(diǎn)主觀量化計(jì)算利益損失。上述規(guī)定中，有固定收入的人和無固定收入但能舉證證明最近三年平均收入狀況的人，實(shí)質(zhì)上都采用的差額化賠償；而無固定收入又無法舉證證明最近三年平均收入狀況的人，才采用定額化賠償。因此，由于定額賠償與差額賠償存在區(qū)別，殘疾賠償金與誤工費(fèi)計(jì)算的理論基礎(chǔ)不同。

三、評殘日作為誤工計(jì)算界限日缺乏科學(xué)性。根據(jù)目前的評殘規(guī)則，評定傷殘的時(shí)限主要有兩個(gè)：常規(guī)在臨床治療終結(jié)后進(jìn)行；涉及功能障礙的一般在受傷6個(gè)月至9個(gè)月后方可進(jìn)行。因此，對絕對大多數(shù)案件的受害人而言，何為臨床治療終結(jié)就顯得十分重要。法醫(yī)學(xué)上一般認(rèn)為，所謂“臨床治療終結(jié)”是指受害者經(jīng)過一定時(shí)間治療后，臨床醫(yī)學(xué)一般原則確定已治愈，或有一定后遺癥，但客觀檢查無陽性特征，或雖有癥狀和病理改變，臨床認(rèn)為不需要處理或目前醫(yī)療手段無法處理的醫(yī)療時(shí)間。由此可見，法醫(yī)學(xué)上醫(yī)療終結(jié)概念既帶有較強(qiáng)的醫(yī)學(xué)知識，又非常抽象，伸縮空間很大，非常難以把握，并在司法實(shí)踐中產(chǎn)生嚴(yán)重分歧。有的認(rèn)為，醫(yī)療終結(jié)日應(yīng)為受害方第一次出院日；有的則認(rèn)為，應(yīng)為其在提起訴訟前最后一次治療日；還有的則認(rèn)為，應(yīng)為受害方申請?jiān)u殘鑒定日。這一分歧，本應(yīng)通過法律或司法解釋的強(qiáng)制性規(guī)定來加以彌合和縮小，遺憾的是我國有關(guān)法律和司法解釋并沒有對如何判斷醫(yī)療終結(jié)作出規(guī)定，進(jìn)一步造成了仁者見仁、智者見智的狀況。顯然，計(jì)算至定殘日前一天的規(guī)則，建立在爭議很大、認(rèn)識極不統(tǒng)一又無法律規(guī)制的“臨床治療終結(jié)”上，缺乏科學(xué)性。

四、現(xiàn)行計(jì)算規(guī)則為當(dāng)事人恣意規(guī)避法律提供了巨大空間。任何一項(xiàng)法律或司法解釋規(guī)則的制定，都應(yīng)當(dāng)最大限度地考慮合理性和最大限度地保障社會公平，如果讓當(dāng)事人規(guī)避法律、恣意行事的空間過大，就會違反公平原則，有悖規(guī)則制定的初衷。正如上述第三點(diǎn)所述，由于“臨床治療終結(jié)”本身難以確定，誤工時(shí)間計(jì)算至定殘前一天的規(guī)則，就給了當(dāng)事人很大的自由操作的空間，甚至恣意規(guī)避法律。人身損害事件發(fā)生后，受害人完全可以在法律規(guī)定的訴訟時(shí)效內(nèi)，盡量拖延申請?jiān)u殘的時(shí)間；甚至有可能通過主張權(quán)利導(dǎo)致時(shí)效中斷的辦法，拖延數(shù)年評殘，以加大誤工計(jì)算的時(shí)間。目前，我們辦結(jié)案件中，有一受害人拖延至受傷三年后才申請?jiān)u殘，其所主張的誤工時(shí)間超出其它同種傷害案件的數(shù)倍。此種情況下，普通法官很難核定合理的誤工計(jì)算時(shí)間。此時(shí)，很難避免法院對同類型案件作出不同甚至差別很大的判決，直接有損法律的尊嚴(yán)和法院公信力。

如何解決上述問題，司法實(shí)踐中主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為便于簡化操作，減少不公平性，可規(guī)定凡定殘的，一律不再賠償誤工費(fèi)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，誤工費(fèi)主要指治療期間不能工作或勞動(dòng)的損失，而殘疾賠償金則主要是治療終結(jié)后喪失或部分勞動(dòng)能力的損失，兩者性質(zhì)不同，不存在一個(gè)取代另一個(gè)的問題，可制定相應(yīng)細(xì)則對各類傷殘的誤工時(shí)間作出統(tǒng)一規(guī)定；細(xì)則所規(guī)定的誤工時(shí)間應(yīng)當(dāng)是有一定跨度的期間，因?yàn)橥粋橛捎谑芎θ瞬煌ㄈ珞w質(zhì)不同）也可能產(chǎn)生誤工時(shí)間的差別，此時(shí)應(yīng)在法定期限內(nèi)因人而異酌情作出調(diào)整；當(dāng)事人之間對誤工時(shí)間爭議很大時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)移交司法鑒定部門統(tǒng)一核定，以最大限度地減少當(dāng)事人隨意操縱法律的空間，統(tǒng)一裁判尺度。筆者傾向于第二者觀點(diǎn)。但無論采信哪一種觀點(diǎn)，都希望法律或司法解釋盡快作出明確規(guī)定。