論文提要：兜底條款作為一項立法技術，在民商法律中得以廣泛運用。作為對列舉式立法不周延性的一種彌補，兜底條款有利于克服成文法的缺陷，達到法律涵蓋范圍的最大化。但兜底條款也有其消極機能，兜底條款的模糊性和概括性，易導致其法律適用的不確定性和擴張化傾向，有時還存在可能被司法者濫用的風險。因此，必須嚴格兜底條款適用的范圍和條件。本文首先基于立法技術范式的考量對兜底條款進行了類型化區分，在對諸多兜底條款解讀的基礎上，將兜底條款區分為補缺性、擴展性和引致性三類。繼而從法官的裁判選擇困境來分析兜底條款在司法實踐中面臨的主要問題，探討在司法實踐中如何克服兜底條款的固有缺陷，對合理運用法律解釋方法，規范和引導法官自由裁量權等方面的問題進行了探討。本文從法解釋論的視角，希冀在厘清兜底條款的立法范式以及其功能的基礎上，通過確立兜底條款的解釋規則，為兜底條款的司法適用尋求一種方法論路徑。

　　人類認識的有限理性，使得立法者在當時的立法情境下，無法預測并窮盡列舉一切可能發生的情形，兜底條款由此而生。“為了預防法規在適用時發生疑義，特把所要規定要件標準等具體的事物，以項款逐一舉出來，謂之列舉規定。但為免掛一漏萬，亦有例外最后一款加上抽象、概括的文句者，如'其他有關事項'，成為列舉概括型。” 法律文本中在列舉相關具體行為或種類之后進行概括性規定的條款，即為通常所稱的“兜底條款”。兜底條款的設立，是立法技術存在難以克服障礙的產物，目的在于避免成文法的缺漏，以及應對社會情勢的變遷，在法律條文的有限性和社會行為的多樣性之間取得平衡。兜底條款以其自身所富有的抽象性和概括性，使得法律能夠在維持相對穩定性的前提下，最大程度地滿足社會生活的發展需要。但是，兜底條款通常都帶有一定程度的開放性、不確定性，在增加法律適用難度的同時，也使得法官的裁判結論有可能背離或超越法律條文的應然界限。探尋和分析兜底條款的內涵、價值及解釋規則，對于明確兜底條款的路徑具有重要指導作用，對完善我國民商事立法也具有積極的啟示意義。

　　一、法技術范式下的兜底條款

　　（一）兜底條款的立法范式

　　兜底條款是概括式立法技術的一種，是將“所有其他條款沒有包括的、或者難以包括的、或者目前預測不到的，都包括在這個條款中。” 兜底條款往往以“其他”、“等”詞語，在相關條款列舉至少二項以上具體規定后，仍無法涵蓋全部內容，或者為防止將來出現新的情形而作出的概括補充。一般表述為“其他情形”、“其他條件”、“其他權利”、 “其他法律、行政法規的規定”等。作為一種立法技術，兜底條款被廣泛運用于民商法律中。 通過對相關民事法律中兜底條款的梳理，筆者認為，從兜底條款的功能性視角來看，兜底條款大致分為三類：一是具有補缺性功能的兜底條款；二是具有擴展性功能的兜底條款；三是具有引致性功能的兜底條款。

　　1、補缺性兜底條款。補缺性兜底條款是通過對法條表述內容的缺漏和不足加以補充和充實，以使得條文涵蓋的外延擴大到法律規定所需要的范圍。補缺性兜底條款能夠避免法律條文表述的疏漏，使其表述的內容更加周密、完整，體現法律疏而不漏的特點。例如，我國《物權法》第五十八條在列舉了集體所有的不動產和動產具體種類后，第（四）項兜底規定“集體所有的其他不動產和動產”；第七十六條第一款前六項在列舉了應由業主共同決定的具體事項后，第（七）項兜底規定“有關共有和共同管理權利的其他重大事項”。

　　2、擴展性兜底條款。擴展性兜底條款是指條款含義不甚明確，需根據形勢和政策作擴張性解釋。擴展性兜底條款具有較強的開放性和彈性規制功能，使法官能夠在面對不斷發展變化的社會現實時，在保持法律自身穩定性的前提下，通過補充、解釋兜底條款的內涵，將適應社會發展需要的新內容和新價值吸收到法律中來，使司法裁判于情合理、于法公正，契合社會形勢和法律發展的需要。例如，我國《合同法》第四十二條關于締約過失責任的情形，在第（三）項兜底規定“有其他違背誠實信用原則的行為”。有學者將這一兜底條款擴展解釋為以下六種情形：違反初步的協議或許諾、違反有效的要約邀請、要約人違反有效要約、合同無效和被撤銷、無權代理、違反強制訂約義務。 《合同法》司法解釋（二）第八條對何為“其他違背誠實信用原則的行為”擴展作出了的解釋。

　　3、引致性兜底條款。引致性兜底條款是指條款本身沒有獨立的規范內涵，而是單純引致某一法律規范，由法官在相關的規范性文件中去“找法”或“尋法”，并作出判斷。引致性兜底條款的設置，可以強化法律規范的體系性，實現法律規范之間、法律部門之間的溝通與協調。例如，我國《物權法》第五十九條第二款在列舉了“應當依照法定程序經本集體成員決定”的四項具體事項后，第（五）項兜底規定了“法律規定的其他事項”；《物權法》第二百二十三條在列舉債務人或者第三人可以出質的六項權利后，第（七）項兜底規定“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”。

　?。ǘ┒档讞l款的功能價值

　　“兜底條款”的設置，客觀上能夠克服因立法技術有限而造成的立法缺陷及重大遺漏，增強法律的穩定性和簡潔性，但兜底條款這種獨特的功能價值是有其存在的原因的。

　　1、法律語言本身的開放性決定了兜底條款產生的必要性。法律是一種規范符號，其與語言的使用密不可分。法律語言的開放結構是表述規則的一種立法技術。 雖然法律語言的這種開放結構為法律規則提供更為廣闊的適用范圍和自由裁量空間，但是，開放結構的存在使得我們在適用規則時對于法律語詞的意義范圍，以及其在某個特定案件中所要表達的意義的精確度變得更加難以界定。因此，在立法表述中留存一些有意制定的含有不確定性語詞的條款，實際上是基于立法與適法效果的綜合考慮，也是保證立法目的在實際生活中得到充分實現的手段之一。在確定性的法律體系中，有限地使用不確定性的語詞和抽象短語，不僅不會產生適法難題，反而更能擴充法律所調整對象的涵蓋面，增強法律表述的精準性和嚴謹性，為法律的適用范圍提供最大的包容量，為成文法長久、有效地適用提供了必要條件。當然，開放性的結構條款在法律體系中必須保持適度的量，過多地使用開放結構條款便是有害無益。

　　2、法律本身的滯后性決定了兜底條款產生的必然性。法律條文主要表現為具有明確邏輯結構的法律規則，法律規則通過肯定的、明確的文字，為人類行為交往中權利的行使、義務的履行指明方向。法律規則的這種導向功能，還取決于法律規則的可預期性。因為法律規則是對所有的人和事做出綜合性和概括性的規定，所以法律條文總是呈現僵硬、滯后的弊端，無法適應新情況的不斷發生。而兜底條款的設立就是為了最大程度上防止和減少因為人類主觀認識能力不足所導致的法律缺陷，使得法律在保有穩定性的同時，使執法者可以在立法原則和精神的指引下，通過適用兜底條款來解決層出不窮的新問題。兜底條款在立法中的展現有助于克服法律體系機械性的弊端，保持法律語言的簡潔，使得私法不至于捉襟見肘。

　　3、立法技術的局限性決定了兜底條款產生的合理性?？陀^世界的復雜多樣導致人類認識能力的有限，再加上為了保持法律的穩定性，維護公眾對自己行為的可預期性，制定、修改法律的行為越來越趨于保守。這就決定了法律不可能調整所有的社會關系，法律漏洞和盲點亦不可避免。那么，怎樣來解決法的滯后性與社會的千變萬化之間的對立呢？立法者發現在在對一些法律條文作出規定的時候，對那些目前無法得以全部概括但將來有可能出現的新情況、新事物可以采用以一種總括性的語言表述方式，但是如果只是將所有適用情形歸納為一個總的名稱而不對其進行具體描述，就會將調整對象和范圍無限放大，破壞了法律的安定性；如果謹慎細微的羅列和描述各種“適用情形”，又有可能縮小案件類型的適用范圍，導致法律出現漏洞或空白。事實證明，能夠堵截這個漏洞的最好又最簡易的辦法就是在立法中留有余地-設置兜底條款。因此，從這一角度來說，兜底條款是立法者鑒于其自身認識的有限性而設置的一條退路，而從法律上來說這又是一種積極的技術措施，其設立的目的和意義主要是為了防止社會情勢變遷所有可能引發的法律的不周嚴性。

　　二、兜底條款法律適用之困境

　　兜底條款在本質上屬于概括性規定，這種概括性，不僅使法律的明確性原則造成沖擊，而且在司法適用過程中

　　（一）兜底條款自身體現的非理性因素導致的適用困境

　　兜底條款的設定固有其積極意義，但同樣不可忽視的是，它也潛藏著不穩定和破壞的因子。法官要運用某一兜底條款去判斷法律行為的效力，首要的問題是確定該條款的內涵。無論是補缺性或是擴展性兜底條款，在立法語言上都有著一定的模糊性。引致性兜底條款雖然指向的是法律、行政法規等規范性文本，但這種指引，往往需要法官在諸多法律規范中去尋找可以適用的具體規范，而且，有的兜底條款引致所指向的法律規范，其內在的法律精神和價值是一種非規范化的抽象的理念，所以就更顯得十分模糊。如我國《商標法》第十條第一款第（八）項兜底規定了“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”不得作為商標使用的標志。作為價值判斷，道德標準是私法中的非理性因素，感性地存在于民眾意識之中，要以法律理性將之總結，可能會因角度不同而得出不同地結論。如在“DANDY”（可譯作“花花公子”）和“CAPITALIST”（可譯作“資本家”）兩個商標申請案中，對是否構成“其他不良影響”就作出了不同的價值判斷。

　?。ǘ┒档讞l款的引致性導致其他法律規范乃至公法規范對民商私法規范的侵入

　　兜底條款的引致性，有時會將民商法律之外的法律規范轉換成民事規則來檢視人們的私法行為。如我國《合同法》第五十二條規定了合同無效的法定情形，在具體列舉四項無效情形外，第（五）項規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。我國《物權法》第一百八十四條關于禁止抵押也規定有類似的條款，該條在列舉不得抵押的五項具體財產后，兜底規定“法律、行政法規規定不得抵押的其他財產”。通過兜底條款的引致，從而將法律和行政法規公法規范引入私法規范體系之中。如果公法規范可以不加限制地侵入私法領域，則會背離私法領域中當事人意思自治的基本預期，使既有的法律秩序遭受重創。

　?。ㄈ┒档讞l款的彈性標準易導致法律適用的不統一

　　兜底條款的適用，不能透過傳統的邏輯三段論，對具體法律行為直接予以認定，并導出相應的法律效果，而是需要法官在個案中進行價值補充。由于不同法官的認知、情感及價值判斷標準不同，再加上法律解釋方法的多樣，造成不同法官對同一法律條款理解和適用的差異。如我國《婚姻法》第三十二條關于應準予離婚的情形，其中第（五）項以“其他導致夫妻感情破裂的情形”作為兜底條款。“感情破裂”是高度抽象的詞匯，在實踐中，個案中的感情是否確已破裂的標準，是由法官根據對法律和案件事實的個人理解去界定，而法官素質的不同、價值取向差異，必然導致發生理解上的差異，結果會導致在不同案件處理時有不同的結果，而不同的判決結果便存在是否公正與失衡的問題。

　?。ㄋ模┒档讞l款解釋規則的缺乏可能導致法官自由裁量權的濫用

　　貝卡利亞曾經說過：“法律如用模糊難懂的語言寫成，它就會由公共的和一般的變成私有的和特殊的。” 只有法律規定的確定性，才能夠避免司法機關在法律適用過程中過多的自主性和肆意性。而兜底條款“其他”或“等”規定的模糊性和概括性，意味著法官在對兜底條款具體適用時必須對其進行實質理解和判斷，法官掌握相當大的自由裁量權來思考個案行為是否包含在兜底范圍之內，行使權力的后果就是極易導致自由裁量權的濫用，破壞法律的安定性、消弱法律的價值。

　　三、法解釋在兜底條款適用中之引入

　　從字義來看，兜底條款的具體含義似乎不甚明了，單從詞語本身出發難以明確其具體的法律含義。但是，兜底條款的內涵及其適用范圍并非是任意填充和漫無邊界的，而是可以運用法律解釋來進行理解和把握。

　?。ㄒ唬┓l背后相對確定的邏輯關聯，為兜底條款的適用提供了客觀的解釋對象

　　兜底條款并非獨立存在，在其存在的法條中，一般會列舉兩種以上的適用情形和行為方式，而且每一列舉式規定中所羅列的行為方式和適用情形之間看上去毫無關系，但實際上都具有同質性。“從邏輯上來講，兜底條款所要'兜'的是列舉事項的'底'，如果沒有前面的列舉條款，也就不存在'兜底'之說，兜底條款與列舉性規定之間是一種并列關系，二者共同指向同一個法益。” 因此，兜底條款前的列舉性規定為兜底條款提供了可供解釋適用的邏輯前提，在理解和適用兜底條款時，必須聯系和參照前述列舉性規定的內容來把握其含義。

　?。ǘ┝⒎ㄒ庵嫉目陀^存在，為兜底條款的解釋提供了本體論上的可能

　　立法意旨是法律文本客觀體現的意圖，立法意旨的客觀存在為兜底條款的適用提供了本體論上的解釋依據。對于兜底條款的適用而言，由于兜底條款語義的模糊性，探尋其立法意旨尤為重要。如何發現立法意旨，有學者主張，法律適用“不應以探究立法原意為限”，而“應創造性地揭示法律文本的意蘊”， 以便法律與現實能夠相吻合。就立法與司法的關系而言，兜底條款為法官預留了一定的“造法”空間，使法官更能創造性地參與法律的適用，實踐個案正義。如在“原告高某訴被告重慶某小學侵犯著作權一案”中，原告高某為被告小學的老師，每學期均按被告安排編寫和上交教案，先后交給被告教案本48冊，其中44冊教案本被被告作為廢品私自處理。原告認為被告將教案私自處理的行為屬于《著作權法》第四十六條規定的“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”，訴至法院請求被告賠償損失。因著作權法并沒有對丟失手稿的行為是否侵害了著作權進行明確規定，法院通過對該條所列舉的前述侵害行為進行對比分析，認為“四公里小學對該案中作品的唯一載體進行處分，這一行為不僅造成了作品載體本身滅失之結果，也造成了作品滅失的嚴重后果，被告行為妨礙了原告著作權權能的實現，應當認定為'以其他方式侵害著作權的行為'”，支持了原告的訴訟請求。

　?。ㄈ┓ń忉尲夹g的引入，為兜底條款不確定性的消解提供了方法論上的路徑

　　兜底條款的適用過程不僅是司法人員將案件事實與法律規范相對接的過程，也是將法律條文和相關的行為解釋的過程。對于如何確定“其他”或者“等”之后的范圍，立法者并沒有明確兜底條款的特征，以便于法官進行邏輯操作，“而只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷。” 楊仁壽先生也曾指出：“對于不確定法律概念或概括條款，法律本身極為抽象，須于具體的個案中予以價值判斷，使之具體化，而后其法律功能始能充分發揮。” 從兜底條款適用困境來看，既有兜底條款本身內涵不確定性的因素，也有解釋兜底條款應當遵循的規則缺位等原因。因此，在兜底條款的法律適用中，通過引入合理的解釋方法，來闡釋和探求兜底條款的規范意義，繼而明確兜底條款的內涵和范圍，使兜底條款的規范適用成為可能。

　　四、兜底條款解釋規則的確立與適用

　　上文的討論，只是在理論層面上論述了兜底條款存在的合理性及其內在邏輯性，而實踐層面上存在著一個難以回避的難題--兜底條款究竟如何適用？兜底條款的適用不僅涉及到兜底條款與法律確定性的協調，也離不開法官對其進行具體化、確定化的解釋實踐活動。

　?。ㄒ唬┒档讞l款解釋規則的確立

　　法律的適用過程其實也就是解釋法律的過程，這個過程中必不可少的一個部分即是解釋方法的運用。解釋方法存在著多種不同的類型，比如文義解釋、體系解釋、目的解釋、社會學解釋、歷史解釋等。對于兜底條款進行解釋時并不需要使用所有的解釋方法，大多數情形下，只須注重其中一種或幾種解釋方法，再輔以其他解釋準則和方法，即可得出妥當的結論。對于兜底條款的解釋，通常適用的是文義解釋、體系解釋和目的解釋。

　　1、以文義解釋作為解釋兜底條款的基本前提。文義解釋是法律解釋的根基，也是制約和規范各種法律解釋方法的出發點，因此，在在對兜底條款解釋和適用過程時，應當將文義解釋放在優先地位，只有當文義解釋無法充分滿足兜底條款適用的規范要求時，才需要用其他的解釋方法來探尋法律精神或者立法者的意圖。還原法律用語最明顯、最常用的法律意義是文義解釋的追求，這就要求文義解釋的適用過程應當嚴格按照法律規范用語的字面意義和常用方式。文義解釋的目的是探求法律條文的詞義，對于兜底條款而言，由于兜底條款詞義本身具有一定的彈性，因此語言本身的詞義很可能也是模糊不清的。但是，兜底條款的語言用法雖不能提供很多資訊，但可以指出一定的界限，即“可能的字義”。 這樣就能夠依照詞義規則，對于“等”、“其他”類似的概年作出與其前述列舉項性質相同類的解釋，避免忽略兜底條款用語字面的通常含義而不當地擴大解釋。

　　2、以體系解釋作為解釋兜底條款的核心方法。體系解釋就是根據法律條文在整個法律體系上中的地位，依其編、章、節等前后的關聯性或者法條本身蘊含的法意，來明確某一法律規范的具體含義。體系解釋方法是正確理解與適用兜底條款的關鍵，合理運用體系解釋可以使法律的各款項之間、各法條之間、各段落之間進行相互補充，從而形成完整的一項規定，并明確該規定之含義。體系解釋重要的一點就是要求遵守同類解釋規則。同類解釋規則, 即在一個類概念或集合概念中羅列一些種類的事務, 在對其未列舉事項作擴大解釋時應當限于與所列舉的事務屬于同類。 根據同類解釋規則，當我們無法對法律條文中語詞含義的精確性進行判斷時，首先應當根據同類規則的特點，總結并概括出并列項的特征，提取其共通性和相似性，然后明確地界定該總括性構成要件要素的內涵，落實到具體的案件中，就是將案件中的情形與省略詞“等”或者“其他”之前的情形作為參照和對比，只有與列舉項情形具有一致性才可被包含到省略詞所掩蓋的內涵之中。為防止出現解釋隨意性的情況，對兜底條款進行解釋時應該明確類比的對象，即是把“其他”或“等”之前所列舉的情形作為參照對象，從而進行類比。“按照同類解釋規則，對于'其他、等'這類總括性詞語含義的理解，應限定于該條款未被明確列舉的情形，以及同具體列舉情形或事項類似或相當的其他情形或事項。” 只有與前面情形一致才可被包含到“其他”這一用語的內涵之中。

　　3、以目的解釋作為規制兜底條款解釋的有效手段。目的解釋是指就法條的立法目的和價值而闡釋法條的法律意義。目的解釋與其說是一種法律解釋方法，不如說是法律解釋的終極目標，每一法律規范都有其規范目的，即法益保護目的，在運用其他法律解釋方法對法律規范進行解釋時，也是為了探尋法律條文的規范目的。從此種意義上而言，目的解釋方法也是為了驗證其他解釋方法得出的結論是否具有妥當性，妥當性的標準就是合目的性。目的解釋要求法官在裁判過程中不能僅憑自己的價值判斷，還要考慮多方面的影響因素，包括立法者之意圖、立法所追求的目的、法律本身之觀點等。如若放任法官于法律之外發現“活生生的法律”，并以此對法律漏洞進行彌補，則最終必會損害到法律的穩定性和妥當性之價值，也會造成法律的虛無，甚至影響或破壞民事主體的行為預期。因此，要運用目的解釋規范兜底條款的適用，避免兜底條款的適用不統一和擴張化問題。

　　（二）兜底條款解釋規則的實踐運用

　　1、兜底條款的具體適用步驟。法官在適用兜底條款時，首先要明確相關法律、法規及司法解釋有否對該問題作出規定，如有具體規定的則依相關規定予以適用，而不能適用兜底條款來進行擴大適用。其次，法官要考量兜底條款背后所要保護的是何種法益，什么樣的行為符合兜底條款的條件。在具體考量時，兜底條款的形式推理過程一般為歸納演繹之過程，先歸納后演繹。“先歸納”，意思是根據法律所明確列舉的情形來歸納出該條款的一般特征；“后演繹”，意思是將歸納出來的一般特征設置為大前提，而將現實所遇之情形設置為小前提，依此進行演繹推理，從而確定現實所遇之情形是否適用兜底條款的“其他情形”。應當注意的是，在歸納推理一般特征的過程中，應當嚴格依照同類解釋規則來抽象出法條列舉情形的本質特性。最后，就是在個案中對這種“符合性”進行解釋，并在裁判中將邏輯分析過程和結果確定下來。

　　2、要在抽象規定與具體個案之間進行雙向合理性論證。對兜底條款進行解釋的目的在于使抽象規定適用于具體案件，然而，要真正實現這一目的，就必須同時滿足兩個要求：一是該個體化的解釋結果符合法律制度之要求（即被其所認可）；二是該解釋符合個案公正之需要。因此，根據這兩個要求，在兜底條款具體解釋結論的取舍上，一方面要嚴格遵循法律原則、法律精神的要求，按照法律文本的規定，作出抽象的、合理的判斷；另一方面還要將得出的不同解釋論點融入案件，對案件的性質作出預判斷，在此基礎之上來檢驗具體個案中不同解釋論點的可行性。這種抽象   具體與具體   抽象的雙向論證，使得法官在判斷與選擇兜底條款的不同解釋時找到了正當和合理的依據。

　　3、要綜合考量各種解釋論點及其合理性因素。解釋方法的不同，會導致解釋論點的不同，作為法官來說，在面對不同的解釋結論時，應當綜合權衡每一個結論中所蘊含的價值取向和影響力。正如薩維尼所強調的：“不能根據自己品格和喜好選擇不同類型的解釋；必須將這些不同的行為統一起來，解釋才能奏效。有時是這種解釋的地位突出，有時則是另一種解釋，只有綜合考慮各種因素的這個方向不能變。” 因此，兜底條款的法律解釋過程，其實就是一個價值衡量的過程，只用通過對不同的法律價值進行綜合權衡和比較，才能得出更為合理和妥當的解釋結論。

　　結 語

　　“法律所應付的是人類關系的最為復雜的方面，人們不可能創造出能預料到一切可能的糾紛并預先加以解決的、包羅萬象的、永恒不移的規則，因而，法律在很大程度上曾經是、現在是、而且將來永遠是含混的和有變化的。” ““兜底條款”在很大程度上是為了避免立法技術缺陷和立法滯后性的有效措施，但也不能忽視的是，兜底條款本身具有模糊性、概括性，導致其在適用過程中存在不統一、擴張化等問題。正因如此，在實踐操作當中，尚需運用法律解釋的方法來具體規范并限制兜底條款的司法適用。本文試圖從兜底條款設置的合理性角度出發為兜底條款做一些溫和的辯解，進而總結出兜底條款適用過程中應當遵循的規則。作為兜底條款的直接適用者和解釋者來說，法官的技巧就是要把這些規則付諸于實施，憑借智慧將其擴大到具體的案件之中。因為兜底條款不至解決所有未知的疑難，至于那些沒有納入立法范圍內的異常少見和特殊的案件，那些立法者沒有時間處理的太過于變化多樣或者太易引起爭議的細節，均可留給判例去解決，我們應留有一些空隙讓經驗去陸續填補。