我國《行政訴訟法》第五十條、第六十七條規定，人民法院除審理行政賠償案件外，不適用調解。在現行法律未修改之前，行政案件不適用調解當是法官們應遵循的原則。長期以來，多數人認為，由于行政訴訟當事人身份的特殊性，行政訴訟適用調解是對行政職權的處分，違背了行政職權不可處分的原則和依法行政的法治原則。但隨著的十多年行政訴訟審判的實踐，這種權力不可轉讓、不能妥協的原則很快就遭到人們的懷疑。如果能夠調解的行政行為，法院仍要旗幟鮮明地對被訴具體行政行為究竟是合法還是違法作出判斷，似乎與民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會大局相悖。怎么辦？一方面是法律的明確規定，另一方面是化解“官”“民”矛盾的有效途徑，該如何取舍？這就給行政審判帶來一個全新的命題。

      我國《行政訴訟法》之所以在行政訴訟中排除調解，不外乎以下理由：1、公權的不可處分性。認為國家行政機關及其工作人員進行行政管理活動，作出具體的行政行為，是國家意志的行為，是代理國家履行職責。因此，行政權屬于國家公權，行政機關不得自行處分，法院不得居間調解。行政訴訟的被告是國家行政機關，行政管理活動是行政機關依法進行的，行政訴訟雙方當事人的權利義務，是由法律規定的，不能轉讓、放棄和處分。2、行政訴訟審判任務決定的。人民法院審理行政案件的任務，在于確認具體行政行為是否合法。合法者予以維護，不合法者予以撤銷，在合法與不合法之間不存在中間狀態，無調解之余地，人民法院要根據事實和法律依法審查確認行政機關所作的具體行政行為是否合法適當，并作出判決。

      事實上，從實際效果看，在行政救濟程序中這種嚴格審查、不許調解的制度，所產生的法律和社會效果不是很理想。主要表現在：

      第一、行政機關行使行政權的積極性受到了影響。為了將法律賦予的職權用足用好，人民法院當然要嚴格執法，堅決對行政行為進行監督。沒有給行政機關留有自我糾正錯誤的機會。即使行政機關已經認識到自己行為的違法性，甚至行政機關已經撤銷了原具體行政行為，只要原告不撤訴，人民法院還要繼續對原具體行政行為進行審查。使行政機關自我糾正錯誤的積極性大為降低。

      第二、原告訴訟目的已達到，但無調解結案方式。行政審判實踐中往往存在這樣的情況，那就是當事人在私下已經達成某種協議，被告承認違法并予以補救，原告受損害的合法權益已經得到補救和滿足，因此原告表示諒解和接受。但是人民法院的審判活動還要照常進行，因為法律并沒有調解結案的規定。

      第三、審查撤訴申請流于形式。雖然法律規定，行政審判中的撤訴缺乏民事訴訟中撤訴的隨意性。但幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準許撤訴的裁定。法院對行政案件撤訴申請的審查權幾乎完全虛置，行政訴訟法限制撤訴的立法意圖幾近落空。有時，當經人民法院協調雙方當事人達成協議時，不得已，人民法院只得動員原告撤訴，這實際與法律規定當事人自愿處分訴訟權有沖突，且有時原告處于種種考慮堅決不撤訴。在此情形之下，人民法院只能繼續原來的訴訟，判決被告行為違法。使當事人之間達成的協議歸于無效。增加了當事人之間的對立情緒，還增加了訴訟成本、降低了訴訟效率。

      在訴訟理論上，無論民事訴訟、刑事訴訟還是行政訴訟，基本功能都是解決法律爭議，而調解正是解決爭議的重要方式之一，調解能在民事訴訟、刑事自訴中適用，當然也可以適用于行政訴訟。所謂調解，是在雙方當事人自愿基礎上，由人民法院主持，解決特定爭議的活動。它實質上是一種特殊的結案方式，是爭議在判決前的解決，是提前結案。在我國行政訴訟中引入調解制度并非無源之水、無本之木，而是具有現實必要性。

      第一、人民法院認可當事人之間達成的協議以后，直接出具行政調解書等法律文書終結案件。該決定具有終局性，當事人達成的協商意見包含在法律文書中，具有強制執行力，提高了行政審判效力。

      第二、經過證據交換或開庭后，被告自感有敗訴危險，便主動請法院協調，而原告也只是為了維護自己的合法權益，并非討個判決書。允許當事人在平等的基礎上對所爭議行政行為的合法性和合理性進行協商，可以消除行政糾紛，化解官民矛盾。

      第三、據統計資料顯示，2002年全國法院行政案件一審審結的全部案件中撤訴約占30.7%；2003年約占31.6%；2004年約占33.4%。行政訴訟撤訴率如此之高，并非實質上的真正撤訴，其中一個重要原因是訴訟雙方達成了案外和解。

      第四、從域外制度來看，在一些國家和地區，調解已是行政訴訟程序終結的方式之一。例如，在法國、德國以及我國臺灣地區，法律明文規定在行政訴訟中可以調解（和解）。

      從立法宗旨看，行政訴訟的根本目的，應當是通過監督行政機關依法行政來保護公民、法人和其它組織的合法權益。因此，行政訴訟的調解應當建立在合法性原則基礎之上，搞無原則調解，在訴訟中“和稀泥”，則既放縱了行政機關枉法行政，也不符合行政相對人長遠的根本利益。故應當把握哪些行政行為可以調解，哪些行政行為不能調解，何時進行調解。筆者認為：

      第一、可調解行政行為的類型。1、自由裁量的行政行為。如果行政機關所作出的具體行政行為是基于自由裁量權作出，則法院可在自由裁量權范圍內進行調解。特別是對拘留、罰款、勞動教養、增收滯納金、停業整頓等具有不同幅度的處罰。2、存在行政程序問題的行政行為。如果行政機關作出具體行政行為事實清楚、適用法律、法規正確，僅僅違反法定程序的，基于維持行政行為的穩定性，切實解決糾紛。可以進行目的在于說服相對人接受行政行為的調解工作。3、行政裁決的行政行為。當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其實質也在于滿足其民事主張，法院判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機關對民事糾紛雙方當事人之間民事權利義務關系的確定是否正確合法為準。通過調解，動員行政機關主動變更或撤銷顯失公平的民事糾紛裁決，讓原告撤訴，可以比較圓滿地處理辦案中的困難和矛盾。4、不履行法定職責行政行為，即行政不作為案件。人民法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為只能判決撤銷，并責令其重作。對拖延履行、不予答復的只能判決其在一定期限履行。一般地，對原告而言，顯然效率太低，如果行政機關經調解而主動履行其應當履行的職責，對相對人來說正好達到目的，是一種典型的雙贏局面。

      第二、對行政訴訟中調解的限制。行政調解機制必須把握三條不能逾越的“紅線”：一是審查機關對行政機關的監督職責不能放棄、達成協商一致的內容必須合乎法律規定。如果協議嚴重違反法律規定，審查機關可以拒絕采納，而繼續行政救濟程序。二是行政行為是否合法的性質，原則上不容許協商，不允許行政機關為了達成一致意見，以行政行為的法律性質為協商條件。三是不得直接以行政行為的作出或者撤銷作為和解的內容。行政主體，不得通過和解向作為相對方的私人約定威脅公共安全和秩序的法律地位，或者約定放任該地位。

      第三、行政調解啟動的時機。在這方面可以充分借鑒我國民事訴訟中的調解程序的做法，即行政調解啟動的時機可以在法院立案以后直至作出最終判決之前。當然，在證據交換后，庭審之前這段時間效果更好，因為經過證據交換，原告訴訟的理由是否成立，被訴具體行政行為的合法性如何，往往一目了然。此時適時調解，原、被告雙方抵觸情緒較小，容易促其和解。

      行政訴訟不適用調解原則的立法意圖可謂用心良苦，但為了規避法律而又能自圓其說，在審判實踐中，這種調解被稱為“協調”、“協商”、“庭外做工作”。在我國，調解制度素有“東方經驗”之譽，行政審判與其“猶抱琵琶半遮面”，筆者認為，不如將調解的疆界在行政訴訟領域內拓展，建立行政訴訟調解制度。