【案情】

被告人甲至被害人住所，以需要租房看房為由進(jìn)入室內(nèi)，持水果刀威脅被害人欲強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，后在被害人哀求下放棄強(qiáng)奸。隨后甲向被害人郭某要錢，在被害人通過(guò)掃碼支付向其轉(zhuǎn)賬500元后離開。

【評(píng)析】

本案有兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，第一個(gè)是甲利用先前行為致被害人不敢反抗的處境臨時(shí)起意以借錢為名劫取財(cái)物的，是否構(gòu)成搶劫罪？第二個(gè)是甲有入戶的非法性，如果在戶內(nèi)臨時(shí)起意劫取財(cái)物構(gòu)成搶劫罪，其是否可認(rèn)定具有“入戶搶劫”加重處罰情節(jié)？

一、利用先前行為致被害人不敢反抗的處境臨時(shí)起意以借錢為名劫取財(cái)物的，是否構(gòu)成搶劫罪

本案中行為人甲放棄先前的強(qiáng)奸行為后，在被害人處于一種暴力壓制狀態(tài)，不敢反抗時(shí)，臨時(shí)起意劫取財(cái)物的，構(gòu)成搶劫罪。《中華人民共和國(guó)刑法》第263條規(guī)定，以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其它方法搶劫公私財(cái)物的，構(gòu)成搶劫罪。一般情況下，構(gòu)成搶劫罪，客觀上需以暴力、脅迫或者其它方法搶劫公私財(cái)物，主觀方面需以非法占有為目的。而本案的特殊之處在甲沒有直接出于搶劫目的對(duì)被害人直接或間接使用暴力，而是放棄先前的強(qiáng)奸行為后，雙方在封閉的屋內(nèi)溝通40分鐘后，以“借款”的名義“借走”500元，最后逃離現(xiàn)場(chǎng)。認(rèn)定“暴力手段”與“借款”這兩個(gè)因素的性質(zhì)對(duì)于認(rèn)定行為人是否構(gòu)成搶劫罪有關(guān)鍵作用。

第一，甲入戶欲強(qiáng)奸時(shí)實(shí)施的暴力手段行為，已足以壓制被害人的反抗，帶給被害人持續(xù)性的不安寧狀態(tài)。刑法規(guī)定，搶劫罪的手段行為是使用暴力、脅迫或者其他方法。這里的暴力,是指對(duì)被害人身體實(shí)施襲擊或者其他強(qiáng)暴手段,例如毆打、傷害、捆綁、禁閉等足以危及被害人身體健康或者生命安全,致使被害人不能抗拒的方法。脅迫,是指以立即實(shí)施暴力相威脅,實(shí)行精神強(qiáng)制,使被害人產(chǎn)生恐懼而不敢反抗的方法。其他方法,是指除上述暴力、脅迫以外,對(duì)被害人采取用酒灌醉、用藥物麻醉等手段,使被害人不知反抗或者喪失反抗能力的方法。同時(shí)，搶劫罪中的暴力手段的暴力程度也有一定內(nèi)涵和外延，對(duì)暴力的理解分為三層，最廣義的暴力包含對(duì)人和物的暴力，廣義的暴力含不法對(duì)人行使有形力的行為，只要對(duì)人身體產(chǎn)生強(qiáng)烈物理影響即可，不要求直接對(duì)人身體行使，最狹義的暴力指對(duì)人行使有形力，并達(dá)到足以抑制對(duì)方反抗的程度，也不要求直接對(duì)人身體行使。為降低搶劫罪的擴(kuò)大面，搶劫罪要求的暴力是最狹義暴力，即指對(duì)人行使有形力，并達(dá)到足以抑制對(duì)方反抗的程度，也不要求直接對(duì)人身體行使。[①]

本案中，被告人甲在戶內(nèi)采取持刀架在被害人脖子上這一暴力手段，并用言語(yǔ)威脅，意圖強(qiáng)奸被害人，使得被害人處于被壓制和不敢反抗?fàn)顟B(tài)。后甲雖中止了強(qiáng)奸行為，但其并未離開被害人房間，刀具放在距其較近而距被害人較遠(yuǎn)的位置，處于其控制之下。此時(shí)甲先前的暴力和脅迫行為造成被害人不敢反抗的狀態(tài)處于持續(xù)中，此刻被害人處于一種“靜態(tài)”的暴力控制狀態(tài)中，因此可以認(rèn)定本案中甲在“借款”時(shí)是間接借用了先前行為帶來(lái)的“暴力”，且這種暴力程度足以抑制對(duì)方反抗，不以直接對(duì)身體行使為前提，故而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為甲在“借款”的情節(jié)中采用了暴力手段。

第二，關(guān)于非法占有為目的的認(rèn)定。在部分財(cái)產(chǎn)類犯罪中“以非法占有為目的”可區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪，故對(duì)“以非法占有為目的”的內(nèi)涵理解得過(guò)寬或者過(guò)窄，都可能會(huì)對(duì)案件中具體構(gòu)成要件符合性判斷產(chǎn)生影響。目的存在于人的主觀意識(shí)中，但可以通過(guò)行為表現(xiàn)出來(lái)。“意圖排除財(cái)物所有人（包括非法所有人）、將他人的財(cái)物作為自己的所有物而取得事實(shí)上的支配權(quán)的意思”[②]是作為“非法占有為目的”的核心內(nèi)涵，也應(yīng)是其應(yīng)有之義。搶劫罪中的“非法占有目的”是存在于直接故意中，犯罪嫌疑人故意實(shí)施了搶劫罪的客觀構(gòu)成要件行為，采取暴力手段迫使他人當(dāng)場(chǎng)給錢，即可推定其有非法占有他人財(cái)物的目的，此種情形不需要通過(guò)犯罪嫌疑人后續(xù)沒有積極還錢來(lái)推定其“非法占有的目的”。[③] 以借錢為名義，通過(guò)暴力手段劫取財(cái)物使用后歸還并償付利息的行為，應(yīng)以搶劫罪處罰，其事后歸還財(cái)物并償付利息的行為，是犯罪既遂后的“恢復(fù)原狀”，減輕或避免被害人更大損失的行為。[④]

本案中，甲先前欲對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)奸，并持刀相威脅，讓被害人一直處于一種恐懼、不安的環(huán)境中，與被害人在房間內(nèi)周旋40分鐘后，在臨走時(shí)，提出“借款”500元，此時(shí)被害人的心理仍處于一種暴力壓制的不安寧狀態(tài)，甲提出的“借款”，從非法占有目的上看，系意圖取得該500元的所有權(quán)，并取得事實(shí)上的支配權(quán)，有非法占有他人財(cái)物的直接故意，其行為是以借款為名義強(qiáng)行索要500元。退一步講，從被告人甲的“借款”行為看，其與被害人為陌生人，在先前實(shí)施強(qiáng)奸行為中止的情況下，其明知被害人處于恐懼、脅迫之中，對(duì)于“借款”不會(huì)抗拒，且明知其自身擅自入戶強(qiáng)奸是違法行為，與被害人日后較大可能沒有聯(lián)系，對(duì)于最終不能再次見到被害人還款應(yīng)該有心理預(yù)期。同時(shí)，甲的行為也完全符合搶劫罪的“兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)”特征，當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力和當(dāng)場(chǎng)索要財(cái)物。

綜上，甲利用其先前的暴力和脅迫行為造成被害人不敢反抗的狀態(tài)，意圖占有“借款”，并實(shí)際取得款項(xiàng)支配權(quán)的行為，構(gòu)成搶劫罪。

二、戶內(nèi)臨時(shí)起意劫取財(cái)物，是否可認(rèn)定為具有“入戶搶劫”加重處罰情節(jié)？

我國(guó)刑法出于對(duì)公民居住安寧權(quán)、安全權(quán)的特殊考慮，規(guī)定了“入戶搶劫”情節(jié)與搶劫致人重傷、死亡相同的法定刑幅度，為十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。之所以予以“入戶搶劫”行為較重刑罰量刑，在于入戶搶劫發(fā)生在與外界相對(duì)隔離的特定私人空間內(nèi)，在這種空間內(nèi)搶劫，使得被害人只能依靠自力救濟(jì)，難以獲得公力救濟(jì)，讓被害人置于孤立無(wú)援的境地，也使得犯罪行為人更加容易既遂，與普通搶劫罪相比，入戶的違法性、社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性更嚴(yán)重從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則考慮，刑法規(guī)定了更加重的刑罰。但是，入戶搶劫有其限定的內(nèi)涵和外延，認(rèn)定“入戶搶劫”，要注重審查行為人“入戶”目的，將“入戶搶劫”和“在戶內(nèi)搶劫”區(qū)別開。單純?cè)趹魞?nèi)搶劫并非是入戶搶劫，而不足以使違法性加重。反之，入戶搶劫比普通搶劫的違法性加重，除了搶劫行為之外另有非法入戶的違法事實(shí)，即入戶的違法性與普通搶劫的違法性相結(jié)合，使得“入戶搶劫”的違法性明顯重于普通搶劫的違法性。對(duì)于“入戶搶劫”的認(rèn)定，最高人民法院法發(fā)〔2005〕8號(hào)《關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱兩搶意見）在法釋〔2000〕35號(hào)《關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的“以入戶搶劫為目的”的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大為“以實(shí)施搶劫等犯罪為目的”，將與搶劫性質(zhì)相近、手段相似的財(cái)產(chǎn)型犯罪納入其中。而法發(fā)〔2016〕2號(hào)《關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱指導(dǎo)意見）又進(jìn)一步將入戶目的擴(kuò)大為“以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的”。從上述規(guī)定來(lái)看，對(duì)于入戶搶劫中入戶目的的理解和規(guī)定，呈現(xiàn)出逐漸拓寬的變化趨勢(shì)，但這并不意味著只要是以非法目的入戶，而后不論在什么情況下構(gòu)成搶劫犯罪，均應(yīng)認(rèn)定為“入戶搶劫”，具體情況應(yīng)作具體分析。判斷是否構(gòu)成“入戶搶劫”，要結(jié)合入戶目的、入戶方式、具體行為、戶內(nèi)人員表現(xiàn)以及危害后果等因素綜合考量。

首先，認(rèn)定入戶搶劫，應(yīng)正確區(qū)分“入戶搶劫”和“在戶內(nèi)搶劫”的內(nèi)涵。關(guān)于戶的范圍，《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》指出，戶是指他人生活的與外界相對(duì)隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場(chǎng)所的漁船、為生活租用的房屋等。《兩搶意見》再次給出戶的定義為住所，具有為供他人家庭生活和與外界相對(duì)隔離兩個(gè)方面的特征。《指導(dǎo)意見》規(guī)定因訪友辦事等原因經(jīng)戶內(nèi)人員允許入戶后，臨時(shí)起意實(shí)施搶劫，或者臨時(shí)起意實(shí)施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，不應(yīng)認(rèn)定為“入戶搶劫”。關(guān)于搶劫的主觀故意，筆者認(rèn)為，區(qū)分“入戶搶劫”和“在戶內(nèi)搶劫”的關(guān)鍵在于搶劫故意產(chǎn)生的時(shí)間，包括是否存在概括性故意。如果被告人在入戶前有搶劫的預(yù)謀，或者從其客觀行為上能夠推斷出被告人在入戶前具有搶劫的故意，則應(yīng)認(rèn)定為入戶搶劫，若被告人沒有搶劫的客觀性故意，而是在室內(nèi)臨時(shí)起意產(chǎn)生搶劫的故意，則不應(yīng)認(rèn)定為入戶搶劫。

其次，要正確理解“入戶搶劫”中入戶目的非法性。從入戶目的上，先以其他目的（包括違法目的和合法目的）進(jìn)入戶內(nèi)，然后產(chǎn)生了搶劫意圖，與以搶劫為目的而入戶搶劫，這兩者入戶目的有所不同，雖然在戶內(nèi)同為實(shí)施了搶劫的行為，針對(duì)入戶目的的不同對(duì)其行為應(yīng)予以區(qū)別考慮，這樣似乎更能使得違法性與應(yīng)受懲罰性相適應(yīng)。而在司法實(shí)踐中，有一種觀點(diǎn)，即只要入戶具有非法性，不管入戶目的是否為搶劫，直接能夠認(rèn)定具有入戶搶劫的“入戶目的”因素，只要查明入戶目的有非法性，在戶內(nèi)產(chǎn)生的暴力取財(cái)行為或者暴力反抗行為就會(huì)轉(zhuǎn)化為入戶搶劫。如果采用此觀點(diǎn)，那么只要是以非法目的入戶而后搶劫的都屬于入戶搶劫，那么下列情形都應(yīng)屬于入戶搶劫：以賭博、嫖娼、通奸等為目的入戶而后臨時(shí)起意搶劫。[⑤]這種做法忽視行為人的主觀意圖和客觀危害性，無(wú)疑是一種擴(kuò)張解釋，會(huì)導(dǎo)致司法標(biāo)準(zhǔn)的混亂。

2000年的《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定，入戶搶劫的入戶目的需是為了實(shí)施搶劫行為入戶。2005年的《兩搶意見》進(jìn)一步明確認(rèn)定“入戶搶劫”的入戶目的應(yīng)具有非法性，進(jìn)入他人住所須以實(shí)施搶劫等犯罪為目的。搶劫行為雖然發(fā)生在戶內(nèi)，但行為人不以實(shí)施搶劫等犯罪為目的進(jìn)入他人住所，而是在戶內(nèi)臨時(shí)起意實(shí)施搶劫的，不屬于“入戶搶劫”。此時(shí)入戶目的需為以實(shí)施搶劫等犯罪入戶，此處的“等”應(yīng)指與搶劫罪性質(zhì)相近、手段相似的為了實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪等圖財(cái)類犯罪的進(jìn)一步擴(kuò)大，不再僅限于為實(shí)施搶劫入戶，以此類圖財(cái)類行為目的入戶，根據(jù)具體條件有可能轉(zhuǎn)化入戶搶劫。《指導(dǎo)意見》將認(rèn)定入戶搶劫的入戶目的進(jìn)一步擴(kuò)大，明確以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的，入戶后實(shí)施搶劫，包括入戶實(shí)施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“入戶搶劫”。從上述規(guī)定的延續(xù)性上看，入戶搶劫中入戶是方法，搶劫是目的，二者之間具有牽連關(guān)系，被告人入戶前有搶劫的預(yù)謀，或者從客觀行為上推斷被告人在戶內(nèi)有搶劫的概括的犯意，則入戶是一種方法，一般被告人有犯罪準(zhǔn)備，社會(huì)危害性更大，則應(yīng)認(rèn)定為有入戶搶劫的情節(jié)。入戶搶劫在入戶前若沒有搶劫的概括性故意，則入戶不是其搶劫罪的一種手段，臨時(shí)起意搶劫的行為，相對(duì)于入戶搶劫危害性相對(duì)較小，不宜認(rèn)定為入戶搶劫。本案中，甲以侵害戶內(nèi)人員的人身為目的入戶，但其在入戶后中止強(qiáng)奸行為，與被害人溝通長(zhǎng)達(dá)四十余分鐘，且過(guò)程中并無(wú)圖財(cái)?shù)南敕ǎR走時(shí)才臨時(shí)起意提出“借款”，甲是典型的非圖財(cái)型的入戶目的，在戶內(nèi)臨時(shí)起意，“借走”500元，缺乏入戶搶劫的主觀意圖，也不能推定為有入戶搶劫的故意，故高某不宜認(rèn)定為入戶搶劫。

最后，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是定罪量刑時(shí)應(yīng)予著重考慮和深思的刑法基本原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在刑法解釋論上屬于實(shí)質(zhì)解釋論，在刑法中的具體表述為刑罰的輕重應(yīng)與罪刑和刑事責(zé)任相適應(yīng)。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則從實(shí)質(zhì)解釋論的立場(chǎng)出發(fā)，將形式上符合構(gòu)成要件的行為，實(shí)質(zhì)上不值得科處刑罰的行為排除在犯罪犯罪外，或者實(shí)質(zhì)上不值得在法定刑范圍內(nèi)科處刑罰的行為予以寬大處理，體現(xiàn)出實(shí)質(zhì)上出罪和減輕罪責(zé)的取向。在搶劫罪中，把握好基本犯罪構(gòu)成要件和加重情節(jié)非常關(guān)鍵，立法將入戶搶劫作為搶劫罪的加重情節(jié)，設(shè)置較重的法定刑，是出于多方面的考慮，但是司法實(shí)踐中，除了考慮是否構(gòu)成搶劫罪和入戶搶劫的定罪層面，亦要從量刑的角度考慮行為人的行為是否達(dá)到了值得科以十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑的刑罰。目前司法界和學(xué)術(shù)界對(duì)于“入戶搶劫”的構(gòu)成要件會(huì)采用限制解釋方法、量刑合理化路徑等多種方法，以達(dá)到罪刑均衡的目的，這也成為了“入戶搶劫”量刑趨于合理化的對(duì)策。歸根結(jié)底，是要分析被告人的犯罪行為自身的社會(huì)危害性、違法性和應(yīng)受處罰性。本案中，從具體犯罪行為、戶內(nèi)人員及危害后果看，認(rèn)定為“入戶搶劫”，判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑，明顯罪責(zé)刑不相適應(yīng)，難以服眾，甚至?xí)?lái)輿論。從具體案情看，尤其從被告人的犯罪動(dòng)機(jī)出發(fā)，被告人因厭世情緒，意圖與他人發(fā)生性關(guān)系，繼而在網(wǎng)上尋找合租女性，在接觸第一個(gè)女生時(shí)，因覺其老實(shí)本分，不忍傷害，放棄強(qiáng)奸，主動(dòng)離開。后來(lái)，通過(guò)同樣的方式，在接觸第二個(gè)女生時(shí)，被告人以暴力威脅被害人與其發(fā)生性關(guān)系，在被害人的哀求下，放棄強(qiáng)奸，在與被害人聊天交流四十分鐘左右后，準(zhǔn)備離開時(shí)想起自己身上沒錢，臨時(shí)起意“借錢”，此前沒有任何索要錢財(cái)?shù)姆敢狻．?dāng)被害人表示只能轉(zhuǎn)給他500元時(shí)，他也未提出任何異議，更未采取其他任何的暴力、脅迫的行為多要錢，且留下聯(lián)系方式，明確表示以后有機(jī)會(huì)一定還錢。此時(shí)在戶內(nèi)實(shí)施的搶劫行為的危害性并不高于一般的搶劫，以搶劫罪對(duì)其行為作出處罰，已足以體現(xiàn)刑罰的懲戒性。尤其是對(duì)于被害人而言，甲中止其入戶原本意欲實(shí)施的強(qiáng)奸犯罪，臨走時(shí)臨時(shí)起意索取500元的行為，犯罪惡性降低，對(duì)被害人的傷害也減輕。本案甲強(qiáng)奸中止，其強(qiáng)奸行為判處有期徒刑一年，若對(duì)甲以“入戶搶劫”的情節(jié)科之以與“搶劫致人重傷、死亡”相同的法定刑，對(duì)被告人判處明顯高于強(qiáng)奸既遂犯罪應(yīng)判刑期的加重刑罰，罪責(zé)刑明顯不相適應(yīng)。

執(zhí)行法，比制定法更重要。法律決非一成不變，相反的，正如天空和海綿因風(fēng)浪而起變化一樣，法律也因情況和時(shí)運(yùn)而變化。法官乃會(huì)說(shuō)話的法律，法律乃沉默的法官。正確的理解法律、解釋法律，需要法官通過(guò)個(gè)案以個(gè)人的智慧去彰顯法司法的公正。    

[①] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第619頁(yè)。

[②] 張明楷：《論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》，2006年2期。。

[③] 江大勝：《以借貸名義持刀威脅迫使同事交付欠款》，載《長(zhǎng)樂(lè)普法網(wǎng)》，2020年12月22日。

[④] 最高人民法院指導(dǎo)案例第749號(hào)：《以借錢為名劫取財(cái)物使用后歸還并付利息的行為如何定性——蔡蘇衛(wèi)等搶劫案》，載《刑事審判參考》，2012年第1輯。

[⑤] 張永紅：《“入戶搶劫”新論》，載《河北法學(xué)》2006年第11期。